涉外定牌加工商标侵权问题的穿透性思考

涉外定牌加工既不是被诉商标侵权行为，也不是商标侵权判断的一种独立类型，而是商标标志使用和被诉侵权行为的一种商业场景，其商标侵权判断应基于商标侵权构成的法律要件事实类型化，即在中国境内生产加工用于出口的商品，贴附与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似的商标标志。此类行为发生于涉外定牌加工还是其他商业场景，不影响行为本身的法律判断。涉外定牌加工商标侵权问题的判断应剔除不相关因素，回归商标侵权判断的本源：以商标权的地域性为据判断地域范围，以是否构成商标使用为判断核心，以在中国境内是否“用于识别商品来源”作为商标使用行为的判断标准。

涉外定牌加工　商标侵权　法律标准　政策标准　商标使用

21世纪初期以来，我国学界和实务界对涉外定牌加工涉及的商标侵权问题进行了诸多讨论，各种理论观点和裁判理由层出不穷，循环往复，似“柳暗花明又一村”，却又“山重水复疑无路”。在各级人民法院一系列有影响力的裁判中，理由和观点之分歧在商标法领域实为罕见。迄今仍见新判决推出，并引起广泛关注。法官们在此类裁判说理中各显其能，各抒己见。而且，此类裁判中法律与政策相互交织，政策说辞加入法律判断，更使得相关问题的认定如雾里看花。

近年来最高人民法院通过多个再审判决对于涉外定牌加工商标侵权问题进行表态，使这一法律问题的关注达到高峰。最高人民法院判决除解决具体争议外，还通常具有明确和统一法律标准、消除法律适用争议的本意和意义，近年多个再审判决也都对涉及涉外定牌加工商标侵权的基本问题（如是否构成商标使用等）进行了阐述，但时隔不久最高人民法院的裁判观点即出现反复，使得这一问题充满变数。2014年“亚环案”再审判决和“喻德新案”以涉外定牌加工中的商业标识使用不属于商标的使用为由，认定不构成商标侵权。2016年“东风案”再审判决虽然在裁判理由上有所变化，但再次认定不构成商标侵权。2019年“本田案”再审判决彻底改变了“亚环案”和“喻德新案”关于商标使用的司法态度。最高人民法院的终审判决本来具有最高的权威性和示范性，但短期内上述再审判决的裁判观点前后不一，且均对是否构成商标侵权的一般性问题进行了观点不一的阐述，这种情形实为罕见。

“本田案”再审判决虽有在此类裁判上“一统江湖”之意，裁判说理也确实影响了此后的涉外定牌加工商标侵权裁判，但仍有一些地方法院判决以各种理由认定不构成商标侵权，其中有些判决强调了案件特殊的具体情形，如“STAHLWERK”商标案和“JURATEK”商标案，有些判决则直接对于其是否构成商标侵权进行正面的阐述，如“PREDATOR”商标案。因此，涉外定牌加工商标侵权问题的争议并未因最高人民法院再审判决的作出而偃旗息鼓，更是因“本田案”未进入指导性案例而“树欲静而风不止”。

涉外定牌加工商标侵权裁判无非有构成侵权与不构成侵权两种基本态度，适用的都是中国商标法，但其裁判理由众说纷纭。主要分歧有：商标权地域性的适用；是否构成商标使用和造成市场混淆；裁判依据主要基于政策还是法律，是政策问题还是政策化的法律问题；涉外定牌加工中贴附商标是否构成商标侵权，主要基于个案的特殊性，还是有其基本的法律要素、裁判模式和统一的裁判标准。对于这些问题，需要透过事实和问题的现象和表象，去伪存真，恢复商标侵权判断的本来面目。

（一）将贸易方式作为侵权行为和行为类型的现状与问题

当前理论界和实务界通常将涉外定牌加工商标侵权作为固定表达和一种侵权类型，裁判通常直接认为被诉侵权行为是定牌加工行为，而定牌加工又是一种涉外加工贸易方式。例如，“东风案”二审判决的裁判理由部分首先论述“关于涉外定牌加工行为侵害商标专用权的认定”，其中首先界定“涉外定牌加工，是指在来料加工、来样加工、来件装配业务中，我国加工企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人，境外委托人根据约定向国内加工企业支付加工费，贴牌加工的产品不在境内销售的一种国际贸易形式”。在此基础上指出，“对于国内加工企业接受境外委托，生产与国内商标权人注册商标核定使用的商品相同或类似的产品，并贴附与国内商标权人注册商标相同或近似商标标识的行为，是否构成侵犯国内商标权人的注册商标专用权，一直存在争议”。“东风案”再审判决认为，“考虑到定牌加工是一种常见的、合法的国际贸易形式，除非有相反证据显示常佳公司接受委托未尽合理注意义务，其受托加工行为对上柴公司的商标权造成了实质性的损害，一般情况下不应认定其上述行为侵害了上柴公司的商标权”。这种说法更是将贸易形式的合法性与商标标志使用的合法性联系在一起，以贸易形式的合法性推论商标标志使用原则上不侵权。“PREDATOR”商标案一审判决认为，“被诉侵权行为系涉外定牌加工行为”，并对“涉外定牌加工”进行了界定。二审判决指出：“‘涉外定牌加工’是国际贸易中的术语，该行为是否侵害境内商标权人的商标专用权应基于我国商标法中有关商标侵权行为的构成要件进行判断。”“本田案”二审判决认为：“涉外定牌加工通常是指国内生产商经国外合法商标权利人等合法授权进行生产，并将所生产的产品全部出口至该商标权人享有商标权的国家和地区的国际贸易模式。”

或许是出于涉外定牌加工商标侵权案件中将商业模式与商标侵权紧密挂钩的原因，“本田案”再审判决指出：“在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。”这似乎是认为，以前的贴牌加工商标裁判有将涉外贴牌加工贸易方式简单固化为不侵犯商标权的除外情形的倾向，从而混淆了贸易方式与商标侵权判断。在“STAHLWERK”商标案中，浙江省高级人民法院则使用了“在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题”的表达。

正如浙江省高级人民法院在“STAHLWERK”商标案中所言，将涉外定牌加工商标侵权中的被诉侵权行为定位为定牌加工行为并不准确。涉外定牌加工商标侵权的表达确有突出涉外定牌加工贸易方式的外观，容易产生误解。除刻意强调政策取向的裁判外，此类案件中的商标侵权判断仍是针对涉外定牌加工贸易过程中的商标使用方式，立足于有如此使用特点的商标使用。涉外定牌加工贸易只是被诉商标使用的具体场景，判断此类使用行为是否构成侵权，应基于商标使用行为的特征和属性，依照商标法的法律法理进行裁判。

（二）被诉商标侵权行为的法律事实要素提取和界定

涉外定牌加工是一种由境外委托方与境内受托方就加工特定商品而达成的独立交易行为，贴附商标标志只是其中的一个环节，是否构成侵权也是基于贴附商标标志的行为。此类案件涉及的商标侵权与涉外定牌加工贸易密切相关，但这只是被诉商业标志使用场景的特殊性，判断是否侵犯商标权仍需基于商标标志使用的特性，即涉及构成商标侵权判定的法律事实要素，且最终基于使用商标标志的特性而不是贸易方式，是对具有特殊性的商标标志使用是否构成侵权的定性，而不是因特定贸易方式而产生的商标侵权或者对商标侵权的侵权豁免。

涉外定牌加工中的商标标志贴附只是以涉外定牌加工贸易为载体或者使用场景，该场景对于商标贴附行为是否构成商标侵权的判断并无实质性影响，因此需从商标侵权构成要素角度进一步界定此类商标标志使用行为。换言之，正是由于涉外定牌加工商标侵权的被诉行为不是定牌加工贸易方式，其法律属性或者事实特征为在中国境内贴附与他人的中国注册商标相同或近似的商标标志，仅供出口境外且不在中国境内销售，是否侵犯中国境内的注册商标专用权。这种侵权类型不仅存在于涉外定牌加工之中，还存在于其他类似涉外贸易或者商业模式之中，如在“ALLMAX”商标案中，法院认为，被告奥盟思公司制造的产品均销往国外，不在中国境内进行销售，不会造成中国境内的相关公众对产品的来源产生混淆和误认。此外，虽然奥盟思公司在其公司英文网站上宣传标有涉案商标标识的产品，但网站宣传涉案产品的主要目的是将标识有“ALLMAX”的产品提供给该产品销售目的地国家的公众浏览访问，这不可能对中国境内的相关公众造成影响，更不会将奥盟思公司宣传的产品和施某某在中国境内提供的产品的来源产生混淆和误认。

可见，从商标侵权构成要素对涉外定牌加工中的商标标志贴附性使用进行更具体的定义，即在中国境内加工生产并用于出口商品上，贴附性使用与他人在相同或类似商品上的中国注册商标相同或近似的商标标志，可以更清楚地认识这个问题，避免政策认识的影响。在这种意义上，在中国境内加工制造、贴附特定商标标志，并全部用于出口的商品，如果与中国境内相同或类似商品上的他人注册商标相同或近似，是否构成商标侵权，就成为一种可以类型化的行为和问题。该问题的实质就在于认定此类在中国境内贴附商标标志而商品用于出口的行为，是否构成商标侵权。

如“宝时得案”一审判决分析了格力博公司的涉案行为属于涉外定牌加工还是一般的生产、销售，认为格力博公司与东升公司虽然签订了《OEM代加工协议》，但并不属于涉外定牌加工的贸易模式。二审判决将被诉侵权行为概括为，格力博公司通过东升公司在境外申请注册“POWERWORKS”商标，以签订“涉外定牌加工协议”的形式，由格力博公司在境内生产被诉侵权商品，贴附“POWERWORKS”标识，再由格力博公司直接销售至境外。

显然，上述判决以境内外当事人非属于相同法律主体、境外目的国有无有效注册商标等作为涉外定牌加工的严格构成要件。其实，涉外定牌加工本来不是一个严格的法律概念，且非严格意义上的被诉侵权行为，无需进行如此严格的法律界定。符合这些严格条件的涉外定牌加工无疑是最为典型的情形，但像该案这样在境外设分支机构、在境内制造产品以后出口的情形，仍可以纳入涉外定牌加工之列。况且，涉外定牌加工商标侵权的判断乃是针对中国境内贴附商标标志并全部用于出口的法律事实要件，涉外定牌加工只构成一种对外贸易的场景，并不影响商标侵权的判断。因此，上述判决对于涉外定牌加工的界定既有将涉外定牌加工作为被诉侵权行为的误解，亦未抓住此类商标侵权判断的实质问题。

（一）裁判中的法律路径与政策路径

最早期的涉外定牌加工商标侵权基本上属于法律判断的范畴，似乎没有考虑复杂的政策因素。21世纪之初，法院对涉外贴牌加工商标侵权认定存在构成侵权与不构成侵权的对立观点，前者如“NIKE”商标案，在该案中，法院认定商标权具有地域性，境外注册商标在中国境内不能作为不侵权的抗辩事由，在中国境内贴附商标的行为构成侵犯注册商标专用权。后者如北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2004〕48号）第13条规定，定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。显然，两种司法观点的差异属于对所涉商标侵权构成的法律认识不同。

后来或许是为了统一认识或者增强法律认定的说服力，政策因素被明确引入司法裁判。例如，有的地方法院在裁判中指出满足对外加工贸易发展需求的特殊司法政策对于涉外定牌加工商标侵权案件裁判结果的影响以及“中国制造”商品出口背景下海关加强出口环节知识产权保护，对侵权假冒违法行为加大处罚力度的必要性。“亚环案”一审、二审、再审判决虽然对于构成商标侵权的结论不同，但均在商标侵权行为的构成因素、涉外定牌加工中商标标志贴附是否构成商标使用等商标侵权法理范围内进行解释，未提及政策问题。这说明，最高人民法院意在将涉外定牌加工商标侵权纳入纯粹的法律推理和判断。“东风案”二审判决明确以政策取向为重要的裁判依据，在此基础上进行商标侵权的法律认定。再审判决试图纠正二审判决以政策倾向作为裁判依据，重申了“不用于识别或区分来源的商标使用行为，不会对商品或服务的来源产生误导或引发混淆，以致影响商标发挥指示商品或服务来源的功能，不构成商标法意义上的侵权行为”的法律判断标准，但同时也进行了少许政策分析，“在经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益紧密的复杂形势下，人民法院审理商标侵权纠纷案件应当结合国际经贸形势发展的客观现实，对特定时期特定市场的交易形式进行具体分析，准确判断相关行为对于商标权人合法权益的实际影响，才能更为准确适用法律”“即便综合国际贸易现实需要进行综合衡量，也没有足够理由认定常佳公司从事涉案定牌加工行为已对上柴公司造成实质损害，并进而有必要作为商标法意义上的侵权行为予以认定”，据此认定不构成商标侵权。

“奇鹭案”则直接适用政策进行了论述：“应坚持司法主导、严格保护、分类施策、比例协调的司法政策，依法加强出口环节的商标权保护，规范、引导经营者在出口环节同样尊重知识产权，诚信经营，以更好地服务于推动经济高质量发展和建设更高水平开放型经济新体制的需要。本案中，应综合考虑被控侵权行为的情节，被控侵权人使用被控侵权商标是否有合法正当的理由等相关因素，依法作出认定。”

“本田案”再审判决虽首先基于是否构成商标使用和是否容易产生市场混淆而进行了商标法理的分析阐述，但随即大篇幅阐述政策取向，在此基础上认定构成商标侵权。该再审判决同时基于法理和政策对是否构成商标侵权进行判断，且似乎政策起到了关键作用，至少是补强作用。

“本田案”再审判决之后，部分案件亦步亦趋地按照“本田案”商标侵权判断理由进行裁判，但也有判决以不同理由认定不构成侵权，如“STAHLWERK”商标案和“JURATEK”商标案，最新的判决则直接对是否构成商标侵权进行正面阐述，如“PREDATOR”商标案。在“STAHLWERK”商标案中，浙江省高级人民法院驳回再审申请裁定特意强调，时代威科公司在明知德国stahlwerk公司以及德国“STAHLWERK”商标存在，且其关联公司曾接受德国stahlwerk公司委托在国内进行该品牌产品的设计、加工的情况下，却于2011年10月在国内申请注册同一种商品上的相同商标，继而还以该商标为权利基础，对德国stahlwerk公司授权的劳士顿公司在中国境内定牌加工被诉侵权商品的行为提起侵权之诉，其在本案中行使商标权的方式具有不正当性，有违诚实信用原则，故支持驳回其诉讼请求的原审判决。同样，“JURATEK”商标案二审判决基于诚实信用原则，认为中国境内注册商标权利人行使权利的方式有悖诚实信用原则，而受托加工方尽到了审慎注意义务，因而不构成商标侵权。“PREDATOR”商标案二审判决则主要基于加工商品全部销往境外，相应商品上所贴附的商标不会导致国内相关公众产生混淆，亦不会破坏我国商标法所保护的商标识别功能，原则上不会对国内注册商标专用权产生损害，等等，认定不构成商标侵权。该二审判决的裁判说理直接基于商标侵权法理，除回避界定商标使用以外，均是对商标侵权判断进行正面分析。

由上述可知，20余年来涉外定牌加工商标侵权裁判存在法律路径与政策路径之别，且在同一裁判中有时同时采用法律标准和政策标准，呈现出法律标准与政策标准相互交织的复杂局面。

（二）对政策路径的评价

在司法态度中，政策路径有两种表达方式：一种是在裁判中直接适用政策，另一种是在司法文件和司法解释中进行政策表达。例如，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）出台前后，服务大局的政策考量曾被用作统一涉外贴牌加工商标侵权判断认识的说辞。司法政策性文件本来是表达政策取向的一般性司法文件，其政策表达理所当然。司法解释也是司法政策的重要载体，但政策意图已转化为裁判规范和法言法语。

涉外定牌加工商标侵权裁判直接引入政策，或许是因为法理上存在分歧，需要通过政策理由补强法理和增强说服力。但涉外定牌加工涉及的商标侵权判断毕竟是是否构成商标侵权的法律问题，司法裁判应当遵循商标法律法规和法理进行法律推理，并作出裁判。即便有政策上的考量，政策因素应当转化为法理和内化于法律条款的适用。政策说辞或许有时便于统一共识，但往往过于模糊难以把握，会使具体的法律适用笼罩上一层层迷雾，使法律适用迷失方向，甚至有时基于同样的政策说辞得出相反的裁判结论。鉴于此，涉外定牌加工商标侵权判断应当完全回归法律标准的判断，摒弃政策说辞。

事实上，政策说辞有难以捉摸和模棱两可等固有缺陷。“JURATEK”商标案二审判决指出：“涉外定牌加工贸易方式作为我国对外贸易的重要方式，随着经济发展方式的转变，对所产生的商标侵权问题的认识也在不断变化和深化，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律，妥善平衡商标权人与定牌加工方的利益，既不能把这种贸易方式简单地固化为侵犯商标权的除外情形，也不能认为此种贸易方式下的商标使用均构成侵权。”这种裁判理由可谓玄之又玄，法院裁判尚且考量如此复杂和飘忽不定的标准，当事人在商业交往中将情何以堪？这种模糊的政策标准可能导致裁判缺乏确定性和可预见性。

（三）一般性还是特殊性的法律标准

当前的司法裁判过于强调涉外定牌加工商标侵权的个案特殊性，并刻意基于特殊性进行侵权判定，或者说比较强调个案的探索性。例如，“本田案”二审判决指出，此种模式下的生产行为是否侵害中国国内相关商标权人的商标权，应根据个案的具体情况具体分析。再审判决指出，“在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。”再审合议庭成员撰文指出，“本田案”与在先类似案件，既不存在同案不同判问题，也不存在裁判标准不统一问题，但又认为，随着我国经济发展方式的转变，对商标侵权纠纷中涉外定牌加工法律适用问题的认识也不断清晰，理解更加透彻，屡经扬弃和回归，不断演进深化。“破解涉外定牌加工商标侵权法律适用问题的困惑，司法工作者必须与时俱进，善用中国经济发展阶段和发展模式这把钥匙，以促进经济发展模式转变和我国经济发展水平提升为旨归，切中社会经济发展大政方针的进化脉搏，深化对相关法律问题的认识及把握。”“STAHLWERK”商标案浙江省高级人民法院驳回再审申请裁定特意重申：“涉外定牌加工贸易方式是我国对外贸易的重要方式，随着我国经济发展方式的转变，对于在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题的认识也在不断变化和深化，既不能把这种贸易方式简单地固化为侵犯商标权的除外情形，也不能认为此种贸易方式下的商标使用均构成侵权。”“由于个案的具体情况千差万别，这一领域还有一些问题尚未解决，仍需要在实践中继续探索和总结经验。”这些强调探索的司法态度，似乎突出了此类案件裁判标准的个案性。

如前所述，涉外定牌加工商标侵权判断需要基于商标侵权构成的事实要素界定，而不必考虑涉外定牌加工贸易的限定。在这种意义上，在中国境内制造、贴附特定商标标志，并全部用于出口的商品，如果与中国境内注册商标相同或近似，其是否构成侵权就可以成为一个类型化的问题。该问题的实质在于认定此类中国境内贴附商标标志的行为，是否属于使用与他人在中国境内的注册商标相同或近似商标的行为，进而认定是否构成商标侵权。这种认定不受涉外定牌加工贸易方式的商标标志使用场景的影响，而是要回归商标侵权判断的事实和法律。此类商标侵权判断不是对于涉外定牌加工贸易方式是否侵权的固化，而是如何以商标侵权构成的法律要件事实，恰当地涵摄涉外贴牌加工中商标标志贴附性使用，关键是准确认定商标标志贴附性使用与商标使用的关系，在法律定性上去伪存真，得出恰当的侵权判断结论。认定此类商标标志贴附性使用是否构成商标使用，除准确界定商标使用的形式和实质要素外，还要以地域性为前提，确定界定商标使用的市场边界，排除考量域外因素对于境内商标使用界定的干扰。

四、直接侵权与间接侵权的商标法定位

《商标法》第57条规定的商标侵权行为包括直接侵权和间接侵权。直接侵权是对于商标专用权的直接侵害或者妨害，主要是使用与他人注册商标相同或近似的商标识别商品来源。最为典型的是《商标法》第57条第1项、第2项规定的核心侵权行为。间接侵权则是辅助性或者外围性地侵害注册商标专用权，即不是直接将他人注册商标用以识别商品来源，而是实施辅助性的教唆、帮助等侵害行为。

直接侵权与间接侵权具有不同的侵权责任构成要件。直接侵权责任相对严格，“未经许可”使用他人商标即可构成侵权行为，采取的是过错推定，不需要对注意义务和过错等进行专门的判断，除非有判决承担惩罚性赔偿责任的需要。间接侵权的归责则相对宽松，通常有明确的主观过错要求。如《商标法》第64条第2款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款的反面解释是，销售者承担赔偿责任以知道为要件。鉴于间接侵权是以具体的过错为责任要件，因而在侵权责任认定中有时需要考虑注意义务等。间接侵权包括制造、销售他人商标标识，为商标侵权提供仓储等便利条件，以及商场等经营场所的出租者知道租户侵权、未尽到监管义务的行为。间接侵权制度延伸了商标权的保护范围，而究竟延伸多远，确实涉及保护“度”的把握。

（二）司法对于直接侵权与间接侵权的态度

涉外贴牌加工商标侵权案件的被告是中国境内的受托加工方，但其受托贴附的商标标志显然不是为了识别自己的商品，而是委托方在境外销售的商品，即使用商标标志并识别商品来源的是境外委托方的商品，国内受托方充其量是帮助者，因而假使在中国境内构成商标侵权，境内受托方也是间接侵权人，承担帮助侵权责任，而不是直接侵权责任。

当前司法实践中对于涉外定牌加工商标侵权判断中的直接侵权与间接侵权总体上没有清楚的认识或者未作区分。从相关司法文件和裁判看，大体上有两种态度。

一种态度是强调受托加工方的注意义务并根据是否尽到必要的注意义务决定是否构成侵权。这实质上是一种间接侵权的判断定位。例如，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（草稿）曾经有如下表述：“境外注册商标权利人持合法权利证书，委托国内企业使用其境外注册商标加工产品，并全部销往境外的，即使该境外注册商标与中国境内的注册商标相同或者近似，但因使用该境外注册商标的产品不进入中国境内市场销售，可以认定不构成侵犯中国境内注册商标专用权。对于‘贴牌加工’中构成商标侵权的情形，也应当结合加工方是否尽到合理的审查义务，合理确定侵权责任的承担，且一般在其获取的加工费范围内确定赔偿数额。”最后通过的文件第18条规定：“对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”此处似乎以注意义务作为归责依据，又似乎作为确定赔偿额的依据，因而对于注意义务的表述和定位并不清晰。有些权威性表态明确以是否尽到注意义务为归责依据。例如：“对于境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国，我国境内加工方已经尽到必要、合理审查注意义务的，原则上可以认定境内加工方的生产加工行为不构成侵犯商标权；对于境内加工方的生产加工行为构成商标侵权的情形，亦应结合境内加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定其应承担的侵权责任。”

在涉外定牌加工商标侵权裁判中，目前除极个别裁判外，绝大多数裁判均未对直接侵权与间接侵权进行分析，忽略了这个认定环节和法律问题。但是，认定构成侵权的判决经常以未尽注意义务作为归责依据，事实上采纳的是间接侵权。例如，“东风案”二审判决认为，在作出不侵权认定时，要以国内加工企业对境外委托贴牌的商标本身已尽到合理的审查或注意义务为前提。再审判决亦从注意义务角度进行了论述，但结论与二审判决不同，认为：“常佳公司接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经适当履行了审慎适当的注意义务。”在拉科斯特衬衫股份有限公司与江阴宏鑫制衣有限公司侵害商标权纠纷案中，二审法院认为，国际贸易中的定牌加工人应当对委托人是否享有注册商标专用权及相关权利进行审查，未尽到注意义务加工侵犯他人注册商标专用权商品的，应承担相应的损害赔偿责任。上述以受托方是否尽到注意义务作为裁判依据的判决，所采纳实质上是间接侵权思路。

另一种态度是将境内受托方纳入直接侵权。如“本田案”再审判决将《商标法》第57条第2项作为认定境内受托方商标侵权的依据，并明确认定：“恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产、销售的被诉侵权的摩托车上使用‘HONDAKIT’文字及图形，并且突出增大‘HONDA’的文字部分，缩小‘KIT’的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标。”这显然采取了直接侵权的路径。在慈溪市永胜轴承有限公司与宁波保税区瑞宝国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，一审法院认为，尽管被告已审查了美国公司在美国的商标注册情况，但因其制造行为地和交货地均在我国境内，还应对原告的商标尽到合理的注意义务。二审法院认为，认定是否构成商标侵权，并非以造成混淆或误认为构成要件，而是以是否在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标；是否造成混淆或误认，仅是判断商标是否近似的要件，而非判断是否构成商标侵权的直接要件。显然，该案一审判决采纳的是注意义务标准，二审判决则采取直接侵权认定的路径。

综上，中国境内受托方贴附商标行为即便是构成商标使用，也属于需要根据间接侵权进行衡量的问题，不属于直接侵权的范围。当前裁判是以对于境外委托方是否具有合法商标权利作为是否尽到注意义务的主要依据，而在境外注册商标在中国境内并不具有效力的地域性原则之下，以境外是否有合法权利作为侵权与否的基本判断标准，实际上仍解决不了由商标权地域性带来的中国境内贴附商标标志合法性问题。这一问题的根本症结是在地域性原则下如何看待中国境内的商标标志贴附的属性，对此应当给予正面的判断和回答，而不是各种各样的旁敲侧击。正是多种迂回解决方式的存在，使得涉外定牌加工商标侵权裁判治丝益棼，导致诸多不确定性，非正面的回应终究不是解决此类问题的正途。

（一）地域性与商标使用行为的认定

商标权的地域性是认定商标侵权的地域范围。当前的涉外定牌加工商标侵权裁判对于商标权的地域性原则本身没有争议，但有着截然相反的对待方式。

一种方式是以地域性原则否定境外商标授权的效力，即不能将境外注册商标权利人的合法授权使用作为中国境内不侵权的抗辩。如“NIKE”商标案法院认定商标权具有地域性，境外注册商标在中国境内不能作为不侵权的抗辩事由，在中国境内贴附商标的行为构成侵犯注册商标专用权。“本田案”再审判决指出，商标权作为知识产权具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。“宝时得案”一审法院几乎重述了“本田案”前述裁判理由。“亚环案”一审和二审法院认为，案外人储伯公司虽在墨西哥等国注册“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”商标，但因上述商标未在我国注册，其在墨西哥取得的商标权不受我国法律保护。

另一种方式是以商标权的地域性判断在中国境内是否构成商标使用和商标侵权。如《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（已废止，京高法发〔2004〕48号）第13条规定及“亚环案”再审判决。“亚环案”再审判决指出：“亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关‘PRETUL’标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”这是根据地域性对商标使用行为的正面界定。

商标权的地域性原则是据以判断涉外定牌加工商标侵权与否的司法区域范围，即根据我国商标法的规定，对于在中国境内使用（贴附）受托加工商品的商标标志的法律意义、法律后果及其是否构成商标侵权进行判断。也即，判断在中国境内的商标标志贴附行为是否落入侵犯注册商标专用权的范围。这种地域性原则应当同时在两种意义上进行适用：一是仅考虑在中国境内是否构成商标使用、是否引起市场混淆等商标侵权要素，对于境外是否引起误认混淆、是否侵犯境外商标权等，均不在考虑之列。“本田案”将境外混淆纳入考量范围，有悖地域性原则。以前有些人以避免使中国成为“造假地”为由，认为必须将涉外贴牌加工的商标标志贴附认定为侵权，其实这是一个伪命题。如果定牌加工的商品出口以后在目的国侵犯他人注册商标权利，可由目的国的法律去解决，与中国境内是否侵权无关。境外商标在中国境内没有商标权的情况下，在中国境内就不存在对其造假问题。“造假地”的主张显然是无稽之谈。二是境外是否有商标权利以及对其是否尽到审查义务等不属于境内商标侵权判断的考量因素。当前法院将境外委托方有注册商标作为涉外定牌加工的必要特征，有的据此认定定牌加工中的商标贴附具有正当性，或者将是否审查境外注册商标的存在作为注意义务的认定标准。其实，根据地域性原则，是否有境外的注册商标及是否有合法授权使用，对于境内的定牌加工商标侵权构成并无影响。而且，由于境外的注册商标在境内没有效力，即便境外没有注册商标，其意义与有注册商标并无不同。因此，委托方在境外是否有注册商标不是认定境内定牌加工商标标志使用是否侵权的考量因素，只是由于定牌加工涉及的政治、经济问题较为复杂，在对诸多问题未达成共识的情况下，仅将此类典型或狭义定牌加工行为例示不构成侵犯商标权而已。

（二）核心问题仍是判断是否构成商标使用

无论是直接侵权还是间接侵权，均需要进行是否构成侵权的认定。在商标侵权判断中，首先应当判断是否构成商标使用行为。如果不构成商标使用行为，再作其他进一步的判断（如商品相同或类似和商标相同或近似）即无意义。诚如“亚环案”最高人民法院再审判决所说，“商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义”。

有些裁判另辟蹊径，通过认定其他商标侵权要素绕开商标使用行为的认定。如“PREDATOR”商标案二审判决认为，“被诉行为是否构成商标性使用行为只是侵权判断的要件之一。如果有证据证明被诉行为不满足其他的商标侵权构成要件，则即可认定该行为不构成商标侵权，无需再行判断其是否构成商标性使用行为……本院注意到，关于定牌加工案件中受托方使用商标的行为是否构成商标性使用行为存在很大争议。就本案的处理而言，如前所述，本院先行判断被诉行为是否具备商标侵权行为的其他要件，如果不具备则不再就这一问题进行阐述”。该二审判决显然是因为对商标使用行为的争议较大，而有意回避其正面界定，但在具体界定是否具有损害时，仍是基于是否混淆及是否损害商标功能，实质上仍是基于认定是否属于商标使用行为。如果不是商标使用行为，也就不会存在这些损害。因此，解决商标使用行为的界定问题是此类案件法律定性的关键和基础。

（三）商标标志使用不同于商标使用

2013年修订的《商标法》将《商标法实施细则》中规定的“商标使用”定义纳入法律条文。1993年《商标法实施细则》第29条第2款对“商标的使用”进行了全面界定，即“包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动”。2013年《商标法》第48条以条例的界定为基础，增加了“用于识别商品来源”的内容。显然，法律增加“用于识别商品来源”不是为了装饰之用，而有其实质性意图，即只有使用的形式而不具有“用于识别商品来源”的实质，不能构成商标使用。涉外定牌加工中贴附的是用于在中国境外识别商品来源的商标，该商标只在中国境外具有商标意义，在中国境内因为不用于识别商品来源，而只是一种商标标志，即仅仅是可以构成商标的文字图形等自然因素，不是商标法意义上的商标，因而本文称其为商标标志而不是商标。

或许是由于2013年《商标法》修订以前其实施条例对于商标使用的界定只提及使用的形式而未涉及实质，导致简单地将商标标志的使用（贴附）当作商标的使用，因而涉外定牌加工中贴附商标被认为属于商标使用。鉴于此，在法律已经特别明确强调“用于识别商品来源”的实质要素时，应当更新观念，不能再将商标标志的使用简单地等同于商标使用，而应当透过现象看其本质。

（四）认定是否构成商标使用行为的地域性前提

基于商标权的地域性原则，在中国境内贴附商标的行为是否构成商标使用，应当根据在中国境内是否用于识别商品来源进行认定。在境外用于识别商品来源的，与在中国境内是否用于识别商品来源的认定无关。具体判断时，是否向中国境内的相关公众销售是一个基本要素。由于涉外定牌加工商品不在中国境内销售，中国境内的相关人员（如商品的加工者、海关人员等）不可能通过流通渠道购买商品，不能够成为定牌加工商品的相关公众，因而在中国境内不可能“用于识别商品来源”。“本田案”再审判决认为，“相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。本案中被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。而且，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。同时，随着中国经济的不断发展，中国消费者出国旅游和消费的人数众多，对于‘贴牌商品’也存在接触和混淆的可能性”。这段阐述明显误读了相关公众的范围。在中国境内的运输等环节接触到定牌加工商品的人员，因为不可能在中国境内购买定牌加工商品，而不可能成为相关公众。商品从境外回流到中国境内，视回流方式不同构成另外的行为。因旅游而在中国境外看到定牌加工商品，充其量属于境外销售商品的相关公众，不属于境内销售商品的相关公众。

鉴于涉外定牌加工的商品用于出口，不在中国境内销售，其贴附的商标标志不构成在中国境内用于识别商品来源的商标使用行为，因而不构成商标侵权。

涉外定牌加工商标侵权判断本来是一个纯粹的法律问题，但因20余年来围绕其侵权定性产生了太多的争议，其侵权判断加入了法律标准和政策标准的相互交织，使其侵权判断附加了太多的因素和方法，出现了认识上和方法结果上的种种扭曲。其侵权认定因多年以来的争议而附加了太多的无关因素，遮蔽了人们的清晰认识。在当今条件下，应当尽快拨开涉外定牌加工商标侵权认定之上的重重迷雾，剔除其侵权判断的无关因素，使其回归法律标准。此种商标侵权判断可以上升为一种类型化的行为，即在中国境内生产加工用于出口的商品，贴附与他人在相同或类似商品上的注册商标相同或近似的商标标志。至于此类行为发生于涉外定牌加工还是其他商业场景，均只是商业场景的差别，不影响行为本身的法律判断。此类情形下的商标标志贴附是否构成商标侵权，首先取决于是否构成商标使用行为，在中国境内“用于识别商品来源”则是判断其是否构成商标使用的实质标准。出口商品的商标标志贴附在中国境内不具有识别商品来源的意义，不构成中国境内的商标使用，因而不构成商标侵权。至于是否可能有需要认定构成侵权的特殊情形，则需要进行特别的审视，且一定有另外充分的法律理由。

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