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作者 | 陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
计算机软件是著作权法规定的一类作品类型，而计算机软件中的程序主要表现为源程序和目标程序。对于源程序在著作权中的地位和作用，总体而言是有共识的，但对目标程序，实务中却存在着不少值得探讨的观点和做法，比如在判断被诉侵权软件是否侵权时，多强调对双方软件源程序进行对比的作用，而没有考虑目标程序是否可用以进行相似性比对从而对是否侵权作出判断。[1]或者认为，在被告没有提供相关证据的情况下，目标代码实质性相似且有其他证据予以佐证时，才可以认定双方软件构成实质性相似。[2]也就是说仅仅是目标程序相似还不足以认定为两个计算机软件相似。或者认为，只有在被告拒不提供被诉侵权的源程序时，才可将原告软件的目标程序与被诉侵权的软件目标程序进行对比。[3]
关于何为“接触加实质性相似”规则中的“接触”，有判决认为，仅接触目标程序，不视为存在计算机软件著作权侵权意义上的“接触”，即是说，在该观点看来，只有接触了权利人计算机软件的源程序，才能认定为存在“接触”的事实。凡此种种，都涉及到了如何认识目标程序、如何看待目标程序在软件著作权中的地位和作用的问题，有必要厘清。
作为一种著作权保护的客体，计算机程序具有不同于其他传统作品的显著特点，即作为作品，它表现为源程序与目标程序两种形式。《计算机软件保护条例》第3条指出，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。其中，可由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列为目标程序，可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列为源程序。
计算机工作的特点之一是它只能识别和执行以二进制数表达的指令，并处理以二进制数表达的数据，但二进制数难以被人理解。故在开发计算机程序时，人们通常使用比较接近人类自然语言的汇编语言以及各种程序编制高级语言，即源代码语言，作为开发过程中表示程序的处理逻辑步骤的表示工具。在程序以源代码的形式开发处理后，利用计算机系统将其“翻译”成可供机器执行的目标代码。
因此，所谓程序的源代码，就是指程序在开发过程中的表现形式，是用低级编程语言或高级编程语言表示的符号化指令序列或者符号化语句序列；程序的目标代码，则是从源程序经过汇编或者编译而形成的用二进制数表示的指令序列。因而一项计算机程序通常也就具有目标代码和源代码两种表现形式。至于源程序与目标程序在著作权法中的关系，《计算机软件保护条例》第3条又进一步指出，同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。条例之所以如此规定，是因为“计算机程序具有这两类表现形式恰好是它具有工具和作品这两类性质的体现。这个性质决定了在计算机程序实施版权保护时不能只保护其中同传统文字作品在表现形式上比较接近的源程序代码，而不保护程序的目标代码。
同时，也不应把一项程序的目标代码与源代码作为两项作品分别对待。”[4]据此，在把计算机程序作为著作权的客体时，一项程序中以目标代码表现的目标程序和以源代码表现的源程序均为著作权法的保护对象；就二者的关系而言，一项计算机程序的目标程序和源程序是同一作品的两类不同表现形式，应作为同一作品给予保护。故此，虽然一般而言，目标程序自源程序编译而来，但二者在法律上具有相同的地位，都属于同一个受保护对象，并且没有主次之分，均应受到同等的保护。
相关的国际条约都肯定了不同形式的代码只要具有独创性都应享有著作权保护的立场。欧盟在1991年的《计算机程序保护指令》的基础上于2009年对该指令进行了修订。该指令第1条第2款规定：依据本指令所给予的保护，应当适用于计算机程序的任何形式的表达。在此基础上，欧盟法院应英国高等法院的请求对“SAS”案给出意见：计算机程序的源代码和目标代码属于表达，因而可以依据《计算机程序保护指令》第1条第2款获得版权保护。[5]《与贸易有关的知识产权协定》（trips协定）第10条第1款规定：计算机程序，无论是源代码还是目标代码，应作为《伯尔尼公约》（1971）项下的文字作品加以保护。
曾经有疑问提出，该款为何要专门提及计算机程序的形式……目标代码和源代码？对此问题的回答是，“trips协定第10条第1款作出此规定是必要的，因为这样可以明确地排除下述错误观点：只有当计算机程序以源代码的形式出现时，才能作为文学作品受到保护；而以目标代码形式出现的计算机程序——由于其所具有的实用目的——则不能受到保护。这种观点显然是错误的，原因不仅在于《伯尔尼公约》从来就没有因为某种文学作品具有实用目的，就不给予其版权保护；还因为这种观点忽视了下述事实：计算机程序可以通过“反编译”的方式，由目标代码转换成源代码。”[6]《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第4条规定：计算机程序作为《伯尔尼公约》第二条意义下的文字作品受到保护。此种保护适用于各计算机程序，而无论其表达方式或表达形式如何。关于该条的议定声明还特别指出：按第2条的解释[7]，依本条约第4条规定的计算机程序的保护范围，与《伯尔尼公约》第2条的规定一致，并与trips协定的有关规定相同。可见，在相关国际条约的制定过程中，确实关注到了各方面关于对目标程序应否保护的疑问并给予了明确、肯定的回答。
关于目标程序法律地位的质疑主要来自于以下观念：目标程序是源程序被编译器等处理后所生成的机器码，难以直观地反映开发者对计算机软件的表达，难以被感知。由于目标代码是由一系列二进制数（0和1）所组成，这种形式很难被人理解，更难以被人记忆，用它来编写程序时极不方便。因此，在计算机程序的开发过程中，通常情况下，开发者大多使用比较接近于人类语言的源代码来编写计算机程序，再利用计算机系统将源代码转换成机器可识别并执行的目标代码。但并不意味着所有计算机程序的开发都只能采用这种方式。
事实上，早期设计的程序、少数简单的程序以及某些特殊的程序就直接采用目标码来编写，在这些情况下，计算机程序便直接表现为以目标码编写的目标程序。因此，基于目标程序由源程序转换而来即否定目标程序的独立地位，其理由是不成立的。同时，虽然目标程序存储在计算机系统中，但它们可以被提取，即可以通过反编译转换为源程序，从而成为人类可感知的形式。事实上随着计算机技术的发展，现代几乎所有类型的文学、艺术和科学作品都可以以机器可读的形式存储在计算机系统中。因此，如果不保护以机器可读形式存在并能够提取的作品，则著作权制度将会彻底消亡。
在司法实践中，中外不乏对目标程序独立给予保护的案例。1983年由美国第三巡回上诉法院判决的苹果计算机公司诉Franklin计算机公司一案就集中在以目标代码形式表达的计算机软件可否获版权保护这一问题上。认为不应受保护的主要理由是，根据传统概念，作品是指作者内心思想的通过五官可以感知的表达形式，目标代码是一系列二进制数，很难被人理解，不算是作品。上诉法院对此却给予了肯定的回答。上诉法院认为：根据美国版权法102条，文字作品是可获得版权的对象的第一类。根据第101条的定义，所谓文字作品，就是用文字、数字或者其他符号表现的作品，不管它所在的介质是书籍、期刊、原稿、唱片、电影片、磁带、磁盘还是卡片上。因此无论是源代码形式的程序，还是目标代码形式的程序，都是作品。具有原创性的作品、已固定在有形物体上是取得版权保护的两个必要条件，是否能够被人阅读，并不是享有版权的必要条件。法院认为，版权法保护利用一切能够直接地或借助于某种机械设备感知、复制或传播其表现形式所表达的作品，因此，即使是用目标码表达的形式，即使这种表达形式不宜供人们直接阅读，并不妨碍它享有版权保护。[8]
在“百灵达”案中，原告提供了被诉侵权软件的目标程序与其主张权利的软件目标程序对比的证据，经庭审后，北京高级法院二审认为，原告已尽到证明责任。同时，被告提供的证据不能证明被诉侵权软件系其独立开发、不能证明其软件的开发由于可供选用的表达方式有限而与原告软件相似，也不能证明软件的相同源于相同的硬件环境和技术资料，故认定被诉侵权软件复制了原告的软件，侵害了原告的软件著作权。[9]这些案例进一步体现了著作权法对计算机程序保护的基本原理，即目标程序与源程序一样，都是计算机程序的表现形式，都是著作权客体，二者应作为同一作品给予保护，不应厚“源程序”而薄“目标程序”，更不应认为目标程序附属于源程序，不具有独立地位。
实践中之所以只认可源程序在判断两个程序是否相似时的作用、而否定目标程序，很重要的原因在于对目标程序的以下认识：目标程序来自于源程序，一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。因此，如果两个源程序相似，便足可认定两个程序相似。但是，如果没有其他证据相互印证，仅凭目标程序相同或相似即作出侵权判断，证据是不充分的。[10]
上述认识既不全面也不客观。首先在于如前所述，目标程序与源程序一样，都是同一计算机程序的体现，都是著作权法的保护对象，无论是源程序还是目标程序，都应作为作品加以保护。因此不论是被诉侵权人未经许可复制或部分复制了权利人的源程序，还是未经许可复制或部分复制了目标程序，依法都是侵权的。这是把目标程序当作著作权对象予以保护的应有之义。
其次，即便考虑到源程序与目标程序的关系，目标程序相似也完全可以作为认定两个程序相似的依据。[11]“在同样的编译环境下，一个源程序只能转换为唯一对应的目标代码，而相同的目标代码一般情况下也源于相同的源程序。之所以得出如上结论：是因为相同的目标代码来源于不同的源程序，更多的是一种理论上的可能性，而从实践层面看，这种可能性几乎是微乎其微的”。[12]
再次，以目标程序相似为依据判断两个程序相似与民事诉讼的举证责任制度相契合。根据谁主张谁举证规则，权利人主张被诉侵权软件侵害其软件著作权的，只要举证证明被诉侵权人接触过其软件、被诉侵权软件与其软件相似即完成其证明责任，而所谓软件相似，即包括目标程序的相似。此时，如果被诉侵权人声称二者软件不同，则举证责任转移至被诉侵权人，由其承担二者软件不同的证明责任。如果被告在诉讼中提出相同的目标代码系由不同的源程序编译而来的，其完全可以通过举证进行相应的抗辩。这个过程与一般的民事侵权诉讼并无差异，完全没有必要担心仅因目标程序相似可能存在判断两个程序相似事实依据不足的问题。
“接触加实质性相似”规则是用于判断被诉侵权人是否使用了他人作品的一个方法。其中，两部作品在表达上“实质性相似”，是确定被诉侵权作品是否使用了他人作品的前提；而如果被诉侵权人在创作其作品前曾“接触”过他人作品，则排除了被诉侵权人独立创作的可能，表明被诉侵权作品来自他人作品。上述已提及，与源程序一样，目标程序也是著作权法的保护对象。因此，接触目标程序，同接触源程序一样，同样构成软件著作权侵权意义上的“接触”。
注释：
[1]最高人民法院（2020）最高法知民终1138号民事判决书：不能将源程序的比对作为确定软件相同或实质相似的唯一标准。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。
[2]江苏省高级人民法院知识产权庭课题组，《计算机软件案件知识产权法律问题研究》，《人民司法》2023第34期。
[3]北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》第11.6：在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。
[4]应明著，《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社，1991年8月第1版，第58页。
[5]李明德、闫文军、黄晖著，《欧盟知识产权法（第二版）》，法律出版社，2023年5月第2版第184、185页。
[6]【匈】米哈依·菲彻尔著，郭寿康、万勇、相靖译，《版权法与因特网（下）》，中国大百科全书出版社，2009年1月第1版，第692页。
[7]《世界知识产权组织版权条约》第2条：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。
[8]应明，《计算机软件的版权保护》，北京大学出版社，1991年8月第1版，第96、97页。
[9]北京市高级人民法院（2004）高民终字第1149号民事判决书。
[10]陈锦川，《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社，2014年1月第1版，第106页。
[11]当然，在个案中是比对源程序还是目标程序，要根据该案中的具体情况确定。
[12]顾韬，《计算机软件侵权判定中的目标代码比对》，微信公众号：苏州大学苏州知识产权研究院，2015年5月18日。