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前言
计算机软件的保护通常采用著作权和商业秘密两种保护模式。笔者通过裁判文书网检索出与软件商业秘密相关的裁判案例，对软件中技术信息的构成、非公知性认定、侵权行为、抗辩理由、鉴定等五个方面进行实证分析，针对软件类商业秘密技术信息的构成、非公知性的认定、被告的侵权行为和抗辩理由以及知识产权鉴定的应用进行分析，有助于大家明确司法实践中软件类商业秘密案件的裁判尺度和具体的策略。
一、案例检索及筛选过程
中国裁判文书网，网址：https://wenshu.court.gov.cn/
检索关键词：软件、数据库、代码、商业秘密、知悉
检索时间：2024年3月21日
裁判年份：以判决日为准
检索结果：采用上述关键词在裁判文书全文进行检索，共计得到517个检索结果，通过逐篇阅读最终筛选出与21个与软件类（含数据库）相关的商业秘密判例，如表1（略）所示。
上述21个判例中，从案件类型看，17件为民事诉讼，3件为刑事诉讼，1件为行政诉讼；从判决时间看，如图1所示，涉及软件的商业秘密案件大多集中在2017年以后；从审理法院来看，最高人民法院6件，地方高级人民法院4件，北京知识产权法院4件，地方中级人民法院3件，基层法院4件，如图2（略）所示。
二、软件类商业秘密技术信息的构成
上述21个软件类商业秘密案例中，具体的技术信息类型分布如下：
1.源代码类（或可执行代码，18件）
2.数据存储过程（4件）
3.函数（4件）
4.数据库（或数据库表、数据，8件）
5.操作文档类（或系统运行配置文件、开发说明文档等，9件）
不同信息类型的案件数量，如图3（略）所示，其中有的一个案例包含有多种信息类型。
由此可见，软件中的源代码、文档或数据库（数据）是软件类商业秘密的保护重点，特别是源代码，绝大部分的案件都与源代码相关，这与软件自身的特性有关，源代码是开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，是每个软件类企业的立身之本。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》之第一条，与技术有关的方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。因此，计算机软件中的步骤、算法、数据、代码及相关文档都可以成为商业秘密的保护对象。
简言之，软件中的相关技术信息只要符合商业秘密的属性，均可以作为技术秘密加以保护。
三、软件类技术信息不为公众所知悉的认定
众所周知，商业秘密的特征，包括秘密性、价值性和保密性，其中秘密性的证明由于涉及技术信息的识别、判断和分析，相对复杂，通常是商业秘密纠纷中的争议焦点。通过上述21个案例的分析，了解法院在软件类商业秘密案件中对秘密性是如何认定的。
案例1：（2020）最高法知民终1101号
法院认为：在案的鉴定意见显示，理正公司主张将LZMISCommon、LZMISPM、LZMISWF、LZMISFrame四个数据库作为秘密点，上述数据库包含了其“理正MIS系统数据库技术秘密点”说明文件中主张的66个数据库表和31个存储过程/函数。结合理正公司对技术秘密点的说明、鉴定意见等证据，可确认理正公司对其软件内容设置了秘密点以此限定涉密范围。而根据在先生效判决确认的事实，可确认理正公司与知晓上述内容的主要技术人员签订了保密协议。因此，原审法院认为理正公司对上述数据库表和存储过程/函数采取了保密措施。同时，由于上述数据库表和存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态……。综上，原审法院认为，上述数据库表和存储过程/函数属于理正公司采取了保密措施，且不为公众所知悉的技术信息。
案例2：（2020）粤03民初5073号
法院认为：原告提交的证据显示：上述技术信息系原告独立开发的用于其特定类型UPS产品（不间断电源产品）中的软件的源代码，适配于原告的特定产品；原告提交的研发记录和研发成本证明显示，涉案技术信息系原告历时4年、投入大量人力和资金研发所得；原告提交了充分证据证明其对涉案技术信息采取了保密措施。同时，原告向本院提交了书面说明，详细阐述了涉案技术信息与区别于公知领域的特征……。本院综合上述因素，以及源代码本身所具有的非公开性特点（开源软件除外），再结合反不正当竞争法第三十二条第一款关于商业秘密举证责任的特别规定，认定涉案技术信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有非公知性。
总体来看，软件中相关技术信息的秘密性认定标准依然是商业秘密的“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知晓和容易获得”这个通用标准。是否普遍知晓一般是指与公知技术的区别，区别越大越认为是不属于普遍知晓的情况；而是否容易获得一般是指相关技术信息是否是付出了一定的时间和成本才能获得。结合权利人的技术信息来看，法院认为如函数、数据等处于后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态；亦或者通过权利人研发记录说明其投入了大量的人力、物力和财力才得到的技术成果，在权利人采取了合理保密措施的前提下，该信息就属于不为公众所知悉的信息。
即，权利人通过提供非公知性说明、对应相关的技术文件、研发记录、研发成本、保密措施等材料的前提下，如果被告未给出实质性的反驳，法院一般都会认可相关技术信息的秘密性。
当然，也有部分案件中原告的主张未获得法院的认可，如案例3：（2018）粤0305民初3176号
法院认为：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。显然，本案中原告对其主张的技术秘密的载体、具体内容、是否属于公知技术等问题均未能提交充分的证据证实，因此，对其主张本院不予采纳。最终驳回了原告的诉讼请求。
这说明，商业秘密案件中对相关技术信息是否符合商业秘密的三性有严格的证明标准，缺一不可，原告对其主张的事项具有充分举证的义务。当然，该要求也适用于所有类型的商业秘密案件。
四、软件类商业秘密案件中侵权行为的认定
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019）第九条的规定，侵犯商业秘密的行为主要包括以不正当手段获取、非法披露、非法使用或允许他人使用等。
实践中，商业秘密的纠纷一般与员工跳槽相关，因此，此类案件的侵权行为主要集中在非法披露、非法使用或非法允许他人使用三个方面。上述21个案例中仅有1件（（2021）最高法知民终2298号）是因公开到网络上导致的商业秘密泄露，其余20件均与员工离职有关。因此，大多被告因职务行为接触到了权利人的商业秘密，获得技术秘密信息的途径是合法的，其侵权行为主要集中在非法披露或非法使用上。
当然被告是否有真正的侵权行为，还要结合原告的相关证据以及被告的涉案行为进行具体分析。如：
案例4：（2010）浙知终字第267号
双方争议的焦点之一即被告是否有侵权行为。
曹友卫的涉案行为是将世源公司的涉案商业秘密转发至其曾使用过的其他企业邮箱里。……首先，涉案保密协议第九条、第十条明确约定，员工可自备因职务上的需要可能记录世源公司秘密信息的载体。而邮箱除具备通信的功能外，也可作为储存信息的载体，故曹友卫的涉案行为并不为涉案保密协议所禁止。其次，“披露”商业秘密行为，是指行为人将商业秘密告知其与权利人之外的第三人，或将商业秘密的内容公之于众，其应达到的效果应为使第三方直接知悉或容易获得，或者为相关公众普遍知悉或容易获得。本案中，因曹友卫涉案邮箱的用户名和登录密码系由其本人掌握，故案外第三人无法通过合法途径进入该邮箱，获悉涉案商业秘密。且世源公司也未能举证证明案外第三人因曹友卫的涉案行为业已获悉或使用涉案商业秘密。故曹友卫的涉案行为不构成“披露”商业秘密行为……。
该案中被告将涉案技术信息转发到自己的工作邮箱，相关信息并不具有被披露的危险，因此法院认为原告现有的证据并不能证明被告有侵权行为。
反之，如（2021）最高法知民终1687号案件中，被告在明知有保密规定的前提下仍违反保密要求，在原告不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为侵犯了原告的商业秘密。即，准确认定涉案技术信息是否脱离权利人的掌控范围，是否存在外泄的风险是合理界定被告是否具有侵权行为的重要依据。上述21个案例中，就有6件由于原告未提供的证据不足以认定被告有侵权行为，导致其诉讼请求被驳回。
五、软件类商业秘密案件被告的抗辩理由
通过梳理上述21个案例，可以看出：被告的抗辩理由主要分为：
1.权利人主张的技术秘密不成立
权利人主张的技术秘密不成立，主要包括：（1）主张的商业秘密不具有非公知性，相关信息网络已被公开等；（2）主张的商业秘密过于笼统，不具体，或无载体；（3）未设置保密措施；（4）未投产使用，无价值。
如（2018）京73民初101号案件，被告认为权利人主张的技术秘密不能成立，关于技术秘密的描述过于笼统，未明确技术秘密的具体内容等。
2.被告没有侵权行为
被告没有侵权行为，主要包括：（1）属于合法使用；（2）未使用。
如（2010）浙知终字第267号案件，被告认可原告的技术秘密是成立的，但认为自身并无侵权行为。由于原告并未提供充分证据证明被告存在非法披露、非法使用或允许他人使用的行为，最终法院认为虽然原告的商业秘密能够成立，但现有证据不能证明被告有侵权行为，进而驳回了原告的诉讼请求。
3.二款软件不具有同一性
被诉软件与权利软件不具有同一性，两者不构成相同或实质性相似。即被告通过证明被诉软件与权利软件不同，两者不具有同一性，也是很好的抗辩理由。
如（（2021）最高法知民终2298号案件，被告认为“被泄露的源代码文件与交付给盘兴公司的源代码文件不同，同时《代码比对成果报告》中也显示花儿绽放公司交付的文件与被泄露的源代码文件不同”。
4.鉴定存在的问题
鉴定存在的问题，主要体现在：（1）鉴定机构或鉴定人无资质；（2）鉴定程序不合法；（3）检索过程有问题等。
当然，并非被告所有的抗辩都会获得法院的认可。如（2022）最高法知民终901号案件，被告认为原告主张的技术信息已进入公知领域，翟某提交了相关证据，用以证明某有限公司、某（北京）有限公司所主张的涉案技术信息的范围和内容均为公众所知悉，具体而言，秘点1所涉474个技术参数属于石油行业公知信息，已经被公开披露；秘点2所涉描述1339个油气藏的工程数据均来自公开资料，亦属于石油行业的公知信息。但法院认为秘点1和秘点2所涵盖的技术参数与工程数据内容丰富，结合翟某提交的公知信息证据可以看出，即使其中部分技术参数或工程数据已经在公开出版物刊载或在其他资料中能够体现，但将其整合在一起仍需付出一定的努力和代价，且秘点1和秘点2作为技术参数及对应的工程数据的整合能够产生特殊的效果。因此，某有限公司、某（北京）有限公司主张的秘点1、2具备秘密性，被告抗辩失败。
上述21个案例中，有7个案例的被告抗辩成功，成功机率为33%，其中因为被告无侵权行为的有4个，原告主张的商业秘密不能成立的有3个。
六、软件类商业秘密案件的鉴定问题
商业秘密案件中的鉴定，主要涉及非公知性鉴定和同一性鉴定。软件类商业秘密案件，由于其技术信息的的复杂性和专业性，一般都会涉及到鉴定。权利人为了证明相关技术信息的具有秘密性，会委托鉴定机构进行非公知性鉴定，而为了证明被告的相关信息与其主张的技术信息相同或实质相同，会委托同一性鉴定。当然，部分案件的侦查机关或法院根据案件需要也可以委托鉴定，以查明案件中的技术难题。
上述21个案例中，委托鉴定的有13个，其中8个为单方委托的鉴定，5个由司法机关委托，另外有8个未委托鉴定。委托鉴定的比例为61.9%；从委托鉴定的内容来看，委托鉴定的13个案例中，其中涉及非公知性鉴定的13个，涉及同一性鉴定的11个。
在13个鉴定案例中，仅有1例，其鉴定意见未被法院采纳，法院采纳比例为92.3%；在未委托鉴定的8个案件中仅有3件原告通过举证或法院勘验其诉讼请求获得了支持，而5件中的原告因证据不足败诉，未委托鉴定的胜诉概率为37.5%。
综合来看，在软件类商业秘密案件中，超过一半的案件都涉及到非公知性鉴定或同一性鉴定，其中非公知性鉴定解决了相关技术信息的秘密性问题，同一性鉴定解决了相关信息的相同或相似性的问题，这两类鉴定已成为解决软件中相关技术事实认定的重要手段，为帮助法官查明案件中的技术事实提供了关键证据。