技术秘密非公知性审理的相关实务问题

就侵害技术秘密案件而言，对技术秘密的认定、对技术秘密侵权行为的认定、对技术秘密侵权损害后果的认定是这类案件事实审理的主要对象。其中，技术秘密的构成和存在是进而认定侵权行为是否构成、有无侵权损害后果及后果是否严重的前提和基础。而相关技术信息的“非公知性”是认定技术秘密是否构成的最关键因素，也是审理难度较大的一项工作。

按照我国《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。对商业秘密的构成一般归纳为“三要件”：即非公知性、价值性、保密性。符合上述三个要件的、与技术有关的信息，即为商业秘密中的技术秘密。

非公知性（也称秘密性）对应法条中的“不为公众所知悉”，是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，包含不为普遍知悉和并非容易获得两层含义。前者指信息秘密性的相对性，只要在相关技术或者经营领域不为相关人员普遍知悉即可，在采取保密措施的情况下允许有一定的知悉范围，而不是除权利人以外的人一概不知悉；后者指信息的获得应有一定的难度，即经过了一定的创造性劳动或付出了一定的代价，而非无需努力、通过一般的联想就能获得的信息。

“不为公众所知悉”的信息最大的特点就是必须具备区别于已为公众所知悉的信息的特质，但对于何种情形可以认定为“不为公众所知悉”，很难全面界定和列举。最高人民法院《关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）以列举“信息为公众所知悉”情形的方式，明确了作为认定信息“不为公众所知悉”的排除情形。该规定第四条规定的“信息为公众所知悉”的情形是：

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

价值性是指信息能在权利人的生产经营过程中发挥实际效用，并产生效率提高、消耗减少、产品性能优化等实际的、更为经济的效果，这种效果最终能转化为权利人的竞争优势。因此，某项信息在生产经营领域有实际效用，就具备了商业上的经济价值，包括直接的、现实的价值（如新工艺可直接提高生产效率，降低能耗，优化产品性能等）和间接的、潜在的价值（如实验失败的数据，可以缩短实验周期，减少实验次数，降低研发成本）；反言之，能为权利人带来现实的或潜在的经济价值的信息，也应当是能在生产经营领域发挥其实际效用的。

保密性是指权利人为防止信息泄露采取的与该信息的商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。如限定知密范围、约定保密义务、保护涉密载体、加设保密标识、密码或代号等。这些措施应当体现出权利人的保密意愿并容易识别，同时又是合理的，即采取的保密措施并非要求达到万无一失的程度，只要与防止泄露的商业秘密的价值相适应即可，并能传达出权利人有保密意愿，即可认为符合法律规定的采取了合理的保密措施的条件。

审判实践中，经常发生双方当事人或律师对“非公知性”要件举证责任的重大争议。有观点认为，“非公知性”或“不为公众所知悉”是个消极事实，按照法律关系要件分类学说，主张消极事实者不承担举证责任。

在具体案件中，原告会认为，自己的技术研发成果是同行业领先的，其无法举证证明“别人不知道”这样一个消极事实；被告既然作公知技术抗辩、自有技术抗辩，就应由被告承担举证责任以证明是公知技术或被告的自有技术。

在侵害技术秘密纠纷案件中，技术秘密是否存在、双方的技术信息是否一致，是认定被告是否构成侵害商业秘密的最为基础和根本的事实前提。诉讼过程中，双方可能都会为自己的主张提供相关的技术资料等证据，而当案件涉及的专业技术问题较为复杂时，法官仅凭这些技术资料难以判断哪方的主张能够成立，寻求技术鉴定也是较为常见的选择。若不启动司法技术鉴定，就会处于事实真伪不明的状态。

在双方都拒绝申请技术鉴定的情况下，应该由哪一方承担举证不力的败诉责任？这里涉及两个层面的问题：一是“非公知性”是不是消极事实？二是“非公知性”应由哪一方当事人承担举证责任？

事实上，持“非公知性”是消极事实故原告不承担举证责任观点者，是被“不为公众所知悉”、“非公知性”中表面上的否定词给迷惑了。这个带否定词的术语所表达的对象恰恰是肯定的意思，如前所述，“不为公众所知悉”或者“非公知性”是指相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和并非容易获得。不为普遍知悉所指正是区别于公知信息的那些具有独特性的信息，也即所主张的技术信息与公知信息的区别点之所在；并非容易获得说明权利人为此有特别的付出。从这个意义上说，不为公众所知悉的信息就是指不同于公众已知信息的那类信息和作出了特别付出而获得的那类信息，当然是个积极事实而非消极事实。那么，在明确了“非公知性”是积极事实之后，举证责任究竟应由哪方当事人承担呢？

最高法院2007年出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理不正当竞争案件解释》）第十四条曾经规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”这一条明确规定了当事人主张商业秘密保护应对信息符合商业秘密法定条件的事实负举证责任。信息的“非公知性”是构成商业秘密的法定条件之一，因此，对符合“非公知性”条件的事实，举证责任当然应当归于权利主张者。

《反不正当竞争法》2019年修改时增加了第三十二条，其第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”而最高法院2020年出台的《商业秘密规定》关于当事人对符合商业秘密法定条件的举证责任并未涉及，在最高法院2022年出台的《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》取代了2007年的《审理不正当竞争案件解释》后，因关于商业秘密已有专门司法解释《商业秘密规定》，故2022年的司法解释不再涉及有关商业秘密问题的内容，则原来2007年司法解释中关于商业秘密权利人应“对其拥有的商业秘密符合法定条件……的事实负有举证责任”的规定也就不复存在了，似乎坐实了举证责任“倒置”规则。

关于《反不正当竞争法》第三十二条的内容，各方一致的评价是减轻了权利人的举证责任和维权负担，但对这一条的解读有所不同。有的认为是一种举证责任倒置[1]；有的认为是基于权利人立场的全面降低权利人举证标准的举证责任分配规则[2]；有的则认为，根据该条出台背景，对照美国法律相关规定，应该是举证义务转移，而不是证明责任倒置[3]。但无论哪种解读，较为一致的观点是：由于这一修改条文出台的特殊背景，时间上比较仓促，文字上欠严密，从字面上看过于偏向了权利人，在制度设计上存在明显失衡。因此认为，应仔细解构法律文本的基本内涵，并从司法效果上保障商业秘密司法保护在举证新规则下的新的平衡，或者在法律修订及司法解释中尽可能加以完善。

确实，《反不正当竞争法》第三十二条的出台背景特殊，若不加全面分析的机械理解并据此分配举证责任，会造成商业秘密保护在商业秘密权利人与被诉侵权人乃至社会公共利益的平衡上失调。因本文仅涉及“非公知性”的举证责任问题，故只讨论第三十二条第一款的相关内容。有观点认为，按该条第一款的规定，原告无须对“非公知性”承担举证责任，只要提供了“采取保密措施”的初步证据及“合理表明商业秘密被侵犯”，不构成商业秘密的举证责任就由被告一方承担了。也有判决书中表述：根据《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，商业秘密权利人无须举证证明其主张的商业秘密“不为公众所知悉”，而转由被诉侵权人举证证明不具备这一要件。但若用这一思路审理侵害商业秘密案件，虽然减轻了原告一方的举证责任，但也不适当地加重了被诉侵权的被告一方的举证责任和被认定构成侵权的风险；而要求被告对原告主张保护的商业秘密不符合法定条件承担证明责任，这样的结果也会显得不甚合理。

因此，有必要在分析立法背景的基础上，结合侵害商业秘密案件的特点，更为全面地理解条文内容，更为切合实际地运用好这一条法律规定。

首先，从修法背景看，对商业秘密符合法定条件的证明责任倒置于被告，既无必要也不合理。这一条文的增加是回应中美经贸谈判，而后来签署的《中美经贸协议》其第二节是关于“商业秘密和保密商务信息”的内容，其中的第1.5条就是“民事程序中的举证责任转移”。该条内容中关于侵犯商业秘密民事程序中的举证责任问题，虽对中美双方及中方有相关的具体内容方面的要求，但总的是与“美国现行措施”同等。

事实上，美国法律是要求原告举证的，美国《统一商业秘密法》和《商业秘密保护法》要求原告证明其拥有商业秘密，为此要提供证据证明所主张保护的信息符合商业秘密的构成条件[4]。两部法律对于原告在证据调查程序中应如何描述商业秘密及商业秘密细节的标准并无规定，美国侵害商业秘密案件由各州法院管辖，各州法院要求原告必须确定商业秘密的范围，因为原告只有明确了其指称被盗用的商业秘密后，法院才会要求被告通过证据调查程序来揭示自己的商业秘密，商业秘密诉讼才得以进行下去。至于商业秘密的详细程度，多数法院并不要求原告必须说明其商业秘密的每个细节，仅要求“合理的特殊性（reasonable particularity）”，将商业秘密与商业中一般知识或该领域技艺的特殊知识区分开来，合理的详细程度因案件中存在争议以及所谓商业秘密的技术性高低而有所不同[5]。

这里，将商业秘密与商业中一般知识或该领域技艺的特殊知识区分开来的“合理的特殊性”，就是商业秘密中的“非公知性”。而所谓说明，应当是以相关的直接证据和间接证据为基础的。可见，美国是要求原告对其主张的商业秘密“合理的特殊性”进行举证的。这其实与我国司法实践的一贯做法也是一致的，因为这还与侵害商业秘密案件的自身特点有关。我国修法时考虑的标准应与此相适应，没有必要在举证责任问题上采取倒置这种对被告不合理的过高的要求。

从侵害商业秘密案件的特点来看，商业秘密是典型的权利界限模糊、不作登记公示、通过权利人采取保密措施来保护的一种民事权利，原告主张权利保护，证明其符合法定条件，对原告来说其具有天然的便利性。虽然原来关于原告对商业秘密符合法定条件的事实承担举证责任的规定，因司法解释的更替而空缺，但从“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配规则及商业秘密自身特点看，由主张权利保护的原告承担商业秘密符合法定条件的证明责任，符合权利保护举证责任分配的基本规则，也符合认识事物的一般规律。若将这一举证责任倒置于被诉侵权一方，不仅不合理，还可能诱发商业秘密侵权诉讼的“碰瓷”现象。

从深入解读条文内容的角度分析，条文中，对于“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的条件，虽然只提到了要求原告对采取保密措施提供初步证据证明，而没有要求对商业秘密的另两个要件提供初步证据，但条文中其实还有一个条件是“合理表明商业秘密被侵犯”，对此，需要作深度解析。

“商业秘密”本身是个法律概念，在《反不争当竞争法》中有特定含义，即指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的……商业信息”。“被侵犯”应指违反《反不争当竞争法》规定的获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的侵犯商业秘密行为。“合理表明”中的“表明”，不应只是原告一方的言辞说明，而是应当在直接证据和间接证据举证基础上的论证说理。

除了说明和证明采取保密措施外，应包括能证明权利人为获取相关信息而经过了一定的创造性劳动或付出了一定代价的事实的证据，进而证明相关信息“不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得”的事实；也应包括相关信息在生产经营活动中发挥作用而获得竞争优势的证据，进而证明该信息“具有商业价值”的事实。“合理表明”中的“合理”，也不应仅是主张权利者空口无凭的“自圆其说”，至少应是基于上述证据、达到初步证明标准基础上的有理有据的“顺理成章”。

因此，《反不正当竞争法》第三十二条第一款应当是对举证义务转移而非证明责任倒置的规定。该款规定，由于明确了举证义务转移，有对主张权利方一定程度的举证负担减轻，但也只是程序意义上或是行为意义上的，并不能得出主张权利者对于其权利基础的事实可以不承担证明责任的结论。现有规定可以使权利人完成初步的举证后，对抗辩主张的举证责任转移给被诉侵权人，使双方的举证责任在诉辩过程中达到动态平衡，但关于这一问题的结果意义上的举证责任或者证明责任并没有发生根本改变。也就是说，当原告的证明商业秘密构成的初步证据能够成立时，主张商业秘密不构成的证明责任转移给被告（若被告未作商业秘密不构成的抗辩，只需承受原告主张的权利存在的法律后果即可）；而当原告的初步证据举证未完成，或者被告的抗辩证据能够对抗原告证据时，对商业秘密符合法定条件的证明责任仍然应由主张权利的原告一方承担，原告未能证明或真伪不明时则承担不利后果。

因此，对商业秘密的“非公知性”的证明责任最终仍然属于主张商业秘密保护的原告一方。

延伸的问题是：初步证据证明以及“合理表明”的证明其证明高度到底应是什么标准？是优势证据标准，还是某一个特定的妥适的证明标准？这有待理论上的进一步研究和审判实务中的不断探索实践。

原告要“合理表明”其拥有合符法定条件的商业秘密，就“非公知性”方面而言，需要做到：说明和确定技术秘密的秘密点；提供能证明所主张的秘密点区别于公知技术、付出了一定创造性劳动而不为公众所知悉的证据，即证明所主张的秘密点具备不为普遍知悉和并非容易获得的属性和条件的证据。原告对证明信息“非公知性”可提供的证据可以包括但不限于：研究项目的立项资料、研究开发过程中形成的相关技术资料、专业文献对公知技术或现有技术状况的描述、相关技术成果的检测结果、鉴定结果等等，以说明并证明原告付出了创造性劳动、其技术区别于公知技术的独特性所在。

诉讼实践中，原告一般还能根据争议及自身特点收集提供相关证据，但对于秘密点的确定往往难以做到准确、规范，需要法官作充分的释明。秘密点的确定是商业秘密保护的起点，商业秘密构成要件的审查都是围绕着秘密点展开的。秘密点若不确定，有关信息是否符合商业秘密构成要件就无从判断，“皮之不存，毛将焉附”，可以说构成要件只是“毛”，秘密点才是要件之“毛”所能依附的“皮”。

在对秘密点问题进行释明和审查中需注意把握以下要点和界限：秘密点与商业秘密载体的区别；秘密点与公知技术的区别；秘密点与已申请的专利技术的区别；秘密点与技术经验的区别。

最高法院《商业秘密规定》第二十一条规定：“对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取保密措施。违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

在侵害技术秘密案件中，“非公知性”证据可以说是举证的核心，同时，由于技术秘密案件的特殊性，在案件的整个审理过程中，对这部分证据还须格外注意采取保密措施，防止诉讼中的“二度泄密”。这基于两方面的考虑：

一方面，原告虽然诉称被告侵害其技术秘密，但被告获取的信息也可能仅是原告技术秘密的一部分，如被告仅是参与研发的技术人员之一，可能只负责一部分技术工作，接触到少量技术秘密，但为了诉讼，为了证明自己技术的非公知性，原告要在诉讼中开示相关技术方面的证据，不可避免地会扩大开示的范围，从而会展示更多的技术秘密。

另一方面，诉讼实践中，确实也存在有的原告以保护技术秘密为名、行利用举证质证的程序机制刺探被告技术秘密之实的现象，因为被告若以自有技术抗辩，其必然也要举出自己的技术证据才有可能使其主张成立，这就不可避免地会展示被告的技术秘密。

为了防止“二度泄密”，可询问当事人是否需要不公开审理。对于侵害商业秘密案件的审理，法院尤其要注意审理过程中对涉案商业秘密的保护。

首先，应要求当事人及诉讼参与人承诺对因诉讼而接触的技术信息承担保密义务（不少法院有让当事人和诉讼参与人签署保密承诺书的做法），并应当庭告知违反涉诉商业秘密保密义务时的法律责任；

其次，在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中，对涉及“非公知性”信息的证据要注意把握有序性和保密性操作，如对涉密证据采取有限开示、分阶段开示、对等开示等必要的保密措施等；

再次，在判决文书中淡化商业秘密的具体内容描述，如只记载商业秘密名称、简称、代称，若裁判文书在互联网公布的，注意删节文书中商业秘密的具体内容等。

并非所有侵害技术秘密纠纷都需要专门的技术鉴定，在原告对技术信息的非公知性举证充分、说明充分，而被告不作抗辩或抗辩乏力的情况下，应当可以判断原告主张的相关技术信息具备“不为公众所知悉”的要件，此时无需鉴定。如原告对某产品的关键零部件的制造，通过长期研究和试验，找到了解决零件磨损快及磨合的韧性差等问题的办法，即选定某两种型号的合金材料配合使用于关键零件上，可以有效提高产品的质量和寿命。原告对此充分举证并详细说明了这一原理，而被告对此并无反证也无反驳的理由。在此情况下，原告在生产中用于特定零部件的材料选用可以认定为其技术信息具备“不为公众所知悉”的要件。

在被告作公知技术抗辩、自有技术抗辩且也进行举证时，可能法官难以作出技术上的专业判断，需引入技术事实查明机制。技术事实查明机制有多种途径，可根据案件涉及的技术问题的难易程度、双方当事人的举证程度等具体情况，选择不同方式。

有的案件可要求双方当事人指派具有专门知识的人参与诉讼，专业人员对技术问题全面的诉辩对抗意见，可为合议庭判断提供充分参考和依据；有的案件法院可请熟悉涉案技术的专家陪审员组成合议庭直接审理案件，或指派熟悉涉案技术的技术调查官辅助合议庭审理，查明案件的技术事实；也可选择就具体问题向专家咨询，就某些技术指标作专业检测等途径解决。在涉及整体性技术问题时，遇到的技术事实问题往往比较复杂，技术方面的证据材料也较多，需要启动司法技术鉴定。当然，启动技术鉴定程序需具备鉴定的必要性和可能性。在具备鉴定的必要性和可能性的情况下，还要注意严格界定鉴定的范围、规范固定送鉴材料和鉴定过程的合法性等问题。

1.鉴定范围的界定

应当在原告主张的秘密点范围内，根据案情及双方的诉辩观点，确定需要鉴定的问题。需要明确的是，技术鉴定只能就专业技术性事实进行判断。在技术秘密案件中，只有原告主张保护的信息与所属领域公知信息的异同、被诉侵权信息与主张保护信息的异同、相同相似程度如何等是专业技术性事实，而商业秘密构成的其他要件事实属于案件的一般事实。因此，应避免委托鉴定机构就相关信息“是否构成商业秘密”“是否侵犯商业秘密”作鉴定，而只能就相关信息是否“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”及原、被告相关产品中的信息“是否相同或相似”作鉴定。

2.送鉴材料的固定

对于送鉴材料的固定可能有三个层面的工作。

一是在鉴定部门介入以前的鉴材固定，这是根据当事人双方的诉辩及审理情况对与技术问题有关的材料的固定，这些材料应当经双方举证、质证。

二是在进入鉴定程序后，鉴定部门因技术分析需要，还需一方或双方补充提供技术方面的证据材料。这种情况下，鉴定部门应当通过法院通知双方当事人提供，法院再通过一定程序由双方质证。避免因鉴定部门接收材料时程序不规范，引起当事人对此异议而影响鉴定结论的可采性。

三是有些案件不仅需要双方的技术资料，可能还需要现场生产样品。这也需要有法官在场，有时也需要技术专家共同在场生产样品，封样送检。

3.鉴定过程

鉴定结论在案件事实的认定中具有相当关键的作用，因此鉴定过程的合法、规范也至关重要。首先，鉴定主体的选定要公开公正合法。先让当事人推荐鉴定机构，当事人不能推荐或者不能达成一致推荐意见时，由法院推荐供当事人确认。选定的鉴定机构当然应具备司法鉴定资质、符合全国人大、最高法院和司法部的相关规定。在选定鉴定机构后，由鉴定机构提出鉴定人名单，向当事人公布并告知其有权行使回避权。其次，鉴定步骤应按鉴定规则和技术原理等专业的要求和程序操作，在此基础上，做出科学客观的鉴定结论。

此外，对鉴定结论的采信也应规范、合法。鉴定结论只是证据形式之一，应当经过当庭质证。如当事人提出意见或要求，必要时应通知鉴定人到庭接受质询，就鉴定的依据和理由作出说明。只有经过合法的质证程序，再结合案件的其他证据才能予以采信。

综上所述，技术秘密“非公知性”的审理是侵害技术秘密案件审理的基础和重点，为保证案件的规范有序审理，在引导当事人固定秘密点、充分提供证据方面，法官要做大量释明工作。在举证责任分配、证据开示、委托鉴定、鉴定结论质证及采信等方面，法官既要顾及程序的正当性，保护当事人双方的诉讼权利，也要顾及当事人的合法权益，尽量防止程序性瑕疵影响程序公正和损害当事人合法权益的结果发生。

【1】参见人民司法杂志社微信公众号:喻志强、戈光应“商业秘密侵权诉讼举证新规则的适用”一文,原载《人民司法》2020年第19期，https://mp.weixin.qq.com/s/VlanvGEun98vc1ZHnXs1rA。

【2】参见中国法律评论微信公众号：王艳芳“侵犯商业秘密举证责任制度的缺陷与重构”一文,原载《中国法律评论》2023年第3期，https://mp.weixin.qq.com/s/Vvtte0M31yKG6zggLf5hbw。

【3】参见交大法学微信公众号：崔国斌“商业秘密侵权诉讼的举证责任分配”一文，原载《交大法学》2020年第4期，https://mp.weixin.qq.com/s/F4T-VI7O995h_TqtjfovxA。

【4】同注2、注3。

【5】参见叶云卿“美国商业秘密诉讼之程序要件—商业秘密之特定与证据调查”一文，2022年12月7日北美智权报第124期，https://mp.weixin.qq.com/s/Yt83IWnqWpH9ALPQ1XA0UA。