产品销售并不必然导致技术秘密丧失秘密性

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款第二项的规定，如果该技术信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，有关信息为公众所知悉。

根据前述法律规定，司法实务中，技术类商业秘密侵权纠纷中，被告常以权利人产品作为技术信息载体，因对外销售导致技术信息丧失秘密性。

笔者认为，被告涉密产品销售公开抗辩能否成立，取决于下列两个因素是否同时满足。

其一，技术信息应为仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得。

如果技术信息仅为简单组合，于本领域技术人员而言，可通过直接观察方式获得，那么在涉密产品售出后，将直接导致本领域技术人员对该技术信息的普通知悉，也即涉案技术信息不具有秘密性。

当然，在适用前述法律规定时，诉讼各方除对“简单组合”的理解会发生争议外，对于何谓“直接观察方式获得”，最高院观点新近也发生了变化。2021年，在最高院（2021）最高法知民终1440号案中，最高院认为观察方式可包括破坏性拆解，如判决所言“原审判决认定，涉案技术信息通过去除覆胶、拆解后，使用常规仪器测量可以获得的技术信息，构成所属领域的相关人员容易获得并无不当，本院予以确认。”

但2023年，在最高院（2020）最高法知民终661号案中，最高院观点发生变化，认为“直接观察方式”仅限于从对产品的外部单纯观察。如判决书中所描述“VMI公司所主张的涉案技术即‘带束鼓竖直和水平移动贴合物料系统’的结构较为复杂、所含零部件较多，主要涉及实现带束鼓在竖直方向和水平方向移动进而与相应上料模块进行贴合上料的过程，其中涉及的带束鼓旋转电机、竖直移动电机、水平移动电机分别对应不同的传动机构即旋转同步皮带、竖直滚珠丝杆、水平齿条轨道。其相应的主要部件、部件彼此间的关联关系大多设置于带束鼓底座的内侧、大型金属板的后侧、水平轨道的内部，隐藏在成型机的内部，因此，仅从成型机的外部无法直接观察得到涉案技术的具体技术方案，其所承载的技术方案也并非所属领域的相关人员通过观察即可直接获得的。”

其二，技术秘密权利人向第三方交付载有技术信息的涉密产品时，未要求后者对涉密产品本身采取保密措施，且对涉密产品的流转未作出限制。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

如果涉密产品上的技术信息系简单组合，且本领域人员通过直接观察方式容易获得，在此情形下，涉密产品在交付给第三方时，权利人当应要求第三方对涉密产品采取相应保密措施。此外，考虑到，涉密产品交付给第三方后，第三方后续可能会采取租赁、转让等方式处置涉密产品，届时涉密产品的租赁方、受让方等不再向技术秘密权利人负有保密责任，故技术秘密权利人在向第三方交付涉密产品时，应同时对第三方处置涉密产品作出限制，包括任何处置行为应经得技术秘密权利人的同意，或第三方租赁或转让涉密产品时，技术秘密权利人有优先租赁或受让的权利。

综上，技术秘密侵权纠纷中，被告关于涉密产品销售公开导致技术秘密丧失秘密性的抗辩，在同时满足文中两个条件时，才能得到法院的支持。