侵犯商业秘密举证责任的规范分析

作者：王艳芳   华东政法大学知识产权学院  教授、博士生导师

【内容提要】

侵犯商业秘密的举证责任规则是破解商业秘密保护难题的核心，也成为相关立法和司法的焦点问题。通过举证责任规则解决举证难的实践探索曾经一波三折，早期的司法实践主要通过“实质相同+接触”解决特定的举证难问题，但未获司法解释的支持，后来获得司法政策和裁判采纳。2019年《反不正当竞争法》第32条全面减轻了权利人的举证责任，但该条的模糊措辞又引发了全面减轻权利人举证责任是否用力过度的担忧，以及如何恰当解释和适用法条的困惑。第32条第1款旨在解决商业秘密是否存在或者是否适格的证明问题，第2款旨在解决侵权行为的证明问题，但第32条规定的“初步证据”与“合理表明”是指一定程度的可能性或者有可能，而不要求达到优势证据的标准。司法裁判既要以法条规定为依据，又要善于通过能动司法和创造性诠释，弥补立法的不足和寻求恰当的适用效果。

【关键词】

商业秘密   侵犯商业秘密行为    举证责任    举证责任转移    初步证据   合理表明

一、当前侵犯商业秘密举证难的突出问题

近年来，随着国内知识产权保护强度的不断提升以及对外经贸谈判的持续影响，有关商业秘密的保护问题受到我国立法、司法和执法机构的空前关注和重视。在商业秘密保护中，突出的困境是权利人“举证难”问题，由此所引发的商业秘密保护维权困境钳制了我国企业进行正当竞争，并成为其融入国际市场的重要阻碍。因此，无论是学界还是实务界都将解决商业秘密保护难问题的焦点转移到如何完善举证规则方面。2019年修正的《反不正当竞争法》第32条（以下简称第32条）增设侵犯商业秘密举证责任专门条款，充分显示举证责任规则对于加大商业秘密保护力度，破解商业秘密“举证难”的特殊作用。

第32条对侵犯商业秘密举证责任的规定，与当时正在进行的中美经贸谈判有关。2020年签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）第1.5条对“民事程序中的举证责任转移”有如下明确规定：

“一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。”

“二、中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。”

2019年《反不正当竞争法》修正于《中美第一阶段经贸协议》签订之前，但修正过程中两国经贸谈判正在进行，第32条关于举证责任的规定显然与上述政府间协议第1.5条相契合。

第32条第1款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”与该款规定相对应的是《中美第一阶段经贸协议》第1.5条第2款第2项。

第32条第2款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”该款规定显然对应了《中美第一阶段经贸协议》第1.5条第2款第1项的内容。

一般而言，主张权利者对其权利的存在及其被侵犯应当负举证责任，在其举证达到相应的证明程度（如优势或者高度可能性）时，举证责任转移给对方当事人。即便有举证责任倒置之类的特殊举证规则，也仅限于针对特殊情况而采取的公平处置。但是，在商业秘密保护领域，第32条是一般性地减轻权利人对其商业秘密是否存在以及侵权行为是否成立的举证责任，属于全方位地引入减轻权利人举证责任而加重被诉侵权人侵权风险的举证责任分配规则。值得研究的是，这种制度设计是否符合商业秘密保护的本质，能否保障权利人与被诉侵权人权利义务关系的平衡？进言之，这是否属于一种均衡的和正义的制度设计？尤其是，举证责任分配直接决定商业秘密保护的法律门槛、实际操作和保护力度，“商业秘密涉及经营者利益和公共利益两个方面，商业秘密的认定标准过低，可能限制自由竞争、阻碍技术发展；认定标准过高，又违背了保护经营者合法权益的立法本意”，因而分配规则在很大程度上决定了相关利益的平衡。因此，第32条在举证责任分配上是一次重大制度改变，更加凸显了对商业秘密保护的政策性倾向，契合了当前严厉打击知识产权侵权、优化营商环境的大背景。但是，在实践中如何具体把握和适用，如何平衡各方当事人的利益，仍有待在案件审理过程中进一步探索研究。

概括地说，首先，谁是最为有利和最有能力的举证者。这涉及所谓的举证难是否为真问题以及属于何种真问题。商业秘密权利人对其权利状况最为清楚，最了解其权利是否存在以及是否被侵犯。即便是作为商业秘密构成要件之一的“不为公众所知悉”，其虽属于所谓的消极事实，但商业秘密权利人对其拥有的商业信息在相关领域是否构成众所周知（公知知识），通常也会心中有数，至少能够清楚地加以说明。况且，消极事实与积极事实之间的界限并不绝对清晰，换一种表达方式就可以转换。比如，“不为公众所知悉”可以以积极的方式表达为“区别于公知信息”，消极事实由此摇身变为积极事实。这也是权利人对“不为公众所知悉”并非完全不能举证或者一定存在举证难的原因。权利人通常也会清楚地知道商业秘密被侵犯。如果这种基本判断能够成立，那么将是否存在商业秘密及是否侵权的举证责任大幅转移给被诉侵权人，难免产生相应的举证责任分配规则是否均衡和正义的问题。其次，第32条的制度设计存在制度失衡问题。正义是举证责任分配规则设计的根本目标和指针，平衡则是是否正义的表征和呈现。尽管古往今来人们对正义进行了广泛而深入的探讨，但平等对待和各得其所是其核心含义。理想的侵犯商业秘密举证责任分配制度设计，应该是中立、超脱和公允的。换言之，这种制度对权利的保护不应当先入为主，而应当对当事各方均予以平等、平衡和正义的解读。

商业秘密是权利人通过自己保密而享有的权利，本身缺乏公示性，因侵权而产生争议时，证明商业秘密及相关侵权行为的存在往往有一定难度。因此，无论是在行政执法还是司法实践中，侵犯商业秘密的举证和证明都是突出的问题，行政执法和司法实践都进行了一些有益的探索。

第32条的规定与此前的实践经验有一定的联系。2019年《反不正当竞争法》施行的时间尚短，适用该条进行裁判的案件数量有限。各界对该法有关商业秘密举证责任条款的理解尚存在一定争议，并可能进一步导致之后的判决缺乏稳定性。况且，举证责任条款本身也存在立法上的缺陷，需要通过恰当的法律适用加以弥补。本文以侵犯商业秘密举证责任为视角，通过梳理制度沿革以及司法实践中的具体适用状况，对第32条的举证规则变化进行系统阐述，以期寻求妥当适用的合理路径。

二、侵犯商业秘密举证责任分配规则的实践探索与演变

1993年《反不正当竞争法》及其2017年修订均未涉及侵犯商业秘密案件的证据规则问题。但是，实践中始终存在侵犯商业秘密案件的举证难和事实认定难问题，并一直寻求通过证据规则的恰当适用加以解决。从以前的实践看，原告诉请保护的商业秘密是否存在和成立，以及被告是否使用相同或者近似商业信息，通常是必须证明而不能绕过的，争议的关键在于被告是否采取不正当手段获取商业秘密。由于证明涉嫌侵权人采取的不正当手段常常较为困难，能否根据一定的前提事实进行推定，成为实践中的一个突出问题。

（一）行政规章规定的举证责任倒置

根据举证责任的原理，商业秘密权利人在商业秘密侵权成立时通常需要就自己主张的商业秘密、被控侵权人拥有相同商业秘密、被控侵权人系通过不正当手段获得加以证明。然而，在实践中由于商业秘密不具有排他性和独占性，权利人往往难以对其所有的商业秘密加以证明。因此，1993年《反不正当竞争法》施行之后，行政规章率先规定了举证责任倒置。1995年11月23日公布并施行的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令第41号）第5条规定：“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害关系人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”这就是所谓的“实质相同+接触－合法来源”的不正当手段推定模式。

（二）2007年《反不正当竞争司法解释》否定举证责任倒置

在商业秘密侵权案件中，权利人通常需要就被控侵权信息与自身商业秘密实质相同且被控侵权人采取了不正当手段获取进行证明。但在现实中，权利人往往难以直接证明被控侵权人系采取不正当手段获取，只能通过其他相关事实推定，并由被控侵权人进行反证，此即“实质相同+接触－合法来源”的举证责任倒置。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号，以下简称2007年《反不正当竞争司法解释》）起草过程中，曾对被告采取不正当手段采取推定思路。例如，2005年11月18日公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第27条即规定了“实质相同+接触－合法来源”的举证责任倒置，即“原告举证证明被告接触了原告所掌握的商业秘密或者被告有非法获取原告商业秘密的条件，被告使用的商业秘密又与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者已知事实和日常生活经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告对其商业秘密的合法来源举证属实的除外”。2006年8月15日司法解释稿第18条第3款也规定：“原告举证证明被告有接触或者非法获取其商业秘密的条件，被告与原告的商业秘密相同或者实质相同，根据案件的具体情况或者已知事实和日常生活经验法则，能够判断被告具有违法获取商业秘密的较大可能性，可以推定被告以违法手段获取了商业秘密，但被告能够证明其商业秘密具有合法来源的除外。”但是，在最后提请审判委员会讨论的送审稿文本中，该条款被删除。

然而，2007年《反不正当竞争司法解释》最终未采纳举证责任倒置的规定，而是按照“谁主张，谁举证”的原则。该解释第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”在此，司法解释将拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的举证责任，均分配给原告。这种笼统的举证责任分配方式，使得原告的举证责任很重，也成为商业秘密权利人维权难的重要原因。

根据举证责任分配规则可知，权利人在主张行为人侵犯其商业秘密时，须证明其具有受法律保护的商业秘密之事实以及被告存在侵权行为。易言之，在侵犯商业秘密案件中，原告必须首先证明其拥有商业秘密，然后证明被告实施了侵权行为。这是在侵犯商业秘密案件中原告举证责任的两个基本方面。具体而言，侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面：一是商业秘密符合法定条件；二是被告的信息与原告的信息相同或者实质相同；三是被告采取了不正当手段，即1993年《反不正当竞争法》第10条第1款规定的手段。认定符合三个要件的事实（要件事实）都要提供相应的证据。

原告指控被告侵犯商业秘密的，首先须证明自己主张权利的商业秘密符合法定条件，也即确有商业秘密的存在。倘若原告不能证明其主张权利的商业秘密确实存在，其诉讼请求即成为无源之水、无本之木。

（三）司法实践对举证责任倒置的适用

2007年《反不正当竞争司法解释》各稿有关违法手段推定和举证责任倒置的规定源于司法实践的经验总结。当时普遍的司法实践是，原告首先证明其拥有商业秘密以及被告使用具有同一性的商业信息，并证明被告有获取其商业秘密的条件，然后根据这些前提事实和日常生活经验，推定被告采取了不正当手段获取原告的商业秘密。这种做法符合司法解释的推定规定。根据当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第75条的规定，根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实，当事人无须举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号）第93条进一步规定，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”，当事人无须举证证明，但“当事人有相反证据足以推翻的除外”。此处提到了根据法律或日常生活经验等事实进行推定的两种情形，可见“法律规定”不是推定的唯一依据。就侵犯商业秘密纠纷中的不正当手段认定而言，若权利人可以证明被控侵权人使用与自己商业秘密相同或类似的信息，并且后者还有接触到其商业秘密的可能，那么此时就推定行为人有极大可能采取了不正当手段。当然，如果被控侵权人可以提出反证证明获取信息的正当性，也可以获得免责。这种推定过程是符合司法解释规定的。

可见，“实质相同+接触－合法来源”的认定公式，即便并非法定推定，只依据已知事实和日常生活经验法则，仍可以根据案件具体情况加以适用。正是因为实践有推定的需求，又有推定的依据，不正当获取方式的推定没有因未获2007年《反不正当竞争司法解释》支持而被司法实践所否定。例如，在上海总瑞税务咨询信息中心、上海国瑞税务师事务所有限公司诉上海朴凡企业管理顾问有限公司、李某和洪某侵害经营秘密纠纷案中，对于该案三被告的行为是否侵犯两原告的商业秘密，法院认为，原被告的企业信息内容和信息基本相同，两被告有机会接触该信息而未能提供证据证明其合法来源，这就符合了基本相同、接触和无合法来源反证等按照经验法则进行推定的三个基本要素。同时，法院还考虑了“所显示的首次入网年月绝大部分早于被告朴凡公司成立的时间”，以及被告李某亦称附在《公证书》后第63页“‘企业名录’是他人给其公司的，被告李某和洪某还当庭认可在原告处‘看到过一小部分类似的东西’”的案件具体情况。因此，按照经验法则和案件的具体情况，两被告具有从原告处不正当获取商业秘密的盖然性，因而其不正当获取行为可以推定的方式予以认定。在某机电公司与天地公司、陈卫、徐伟、李丰商业秘密侵权纠纷案中，一审判决指出：“无论是鉴定结论，还是出庭专家咨询意见，均可以证明本案所涉及的技术要点实际上是一个多解的过程，不同的设计者如果事先未经沟通，不可能取得一致的答案。被告既不能证明其取得与原告相同的技术要点是独立开发的结果，也不能证明其还有其他的能够让人相信的合法来源，因此应当认定被告采取了不正当的手段获取和使用了原告的商业秘密。”该案判决在认定构成商业秘密、被告的技术要点与商业秘密相同和被告有获取条件之后，在被告不能证明合法来源的情况下，认定被告采取了不正当手段。

后来，最高人民法院司法政策和裁判都肯定了“实质相同+接触－合法来源”的认定方式。如在“一得阁墨汁商业秘密侵权案”中，最高人民法院指出，行为人因为履行工作职责从而具备了接触涉案商业秘密的可能，其生产的商品与涉案商业秘密相关，由于其无法证明产品系其独立开发或者具有其他正当事由，故而根据日常生活经验可以推定其实施了侵犯商业秘密的行为。该案中，高辛茂具有接触墨汁的保密配方的可能或条件。高辛茂是传人公司最大的股东，其妻是该公司的法定代表人。高辛茂、传人公司未能证明其独立开发研制墨汁产品。对生产墨汁的配方组分进行有机的排列组合，生产出符合市场需要的高质量的墨汁，必定需要大量的劳动和反复的实验，而传人公司在成立后短短时间内，凭借几个没有相关技术背景的个人，就很快开始生产出产品，并在北京、深圳等地销售，这在没有现成的成熟配方的前提下是不可能的。一审庭审中，传人公司的股东曾陈述，其问过高辛茂关于墨汁的材料、配方等问题。高辛茂有接触一得阁公司商业秘密的条件，根据一得阁公司的相关墨汁作为国家秘密的事实，结合传人公司设立情况及主张独立研发的证据不能成立的事实，依据日常生活经验，原审法院认定高辛茂向传人公司披露了一得阁公司生产墨汁的配方，传人公司非法使用了高辛茂披露的墨汁配方。这一认定并无不当。在西安航天华威化工生物工程有限公司与扬州永锋工业设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷案中，最高人民法院二审判决指出：“技术秘密权利人提供证据证明被诉当事人具有接触或者非法获取该技术秘密的条件且被诉信息与技术秘密相同或者实质相同，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取技术秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”这段表述显然来自最高人民法院2011年发布的司法文件。再审申请人天信公司、刘某、张某与被申请人化工公司侵犯商业秘密案中，最高人民法院驳回再审申请裁定对被诉侵权行为是否侵害化工公司的商业秘密进行分析认定。该裁定认为，该案化工公司的商业秘密包括“合成浆料选用原料及配比的技术方案”“合成浆料工艺流程的技术方案”，该商业秘密已为生效判决所确认。首先，刘某、张某有接触商业秘密的条件，天信公司存在高度可能性获取化工公司的商业秘密。刘某和张某曾经在化工公司前身从事与商业秘密相关的工作。张某担任法定代表人的福达公司和刘某因侵犯化工公司商业秘密被判决承担有关民事责任。该案中天信公司系2006年3月由张某的弟弟和刘某的妹妹出资成立，成立后不久即生产与化工公司涉案产品功能用途相同的产品，且天信公司亦承认张某担任该公司工程师及业务经理，刘某帮助整理账目，考虑到他们之间的亲属关系，天信公司从张某、刘某处获取化工公司的商业秘密存在高度可能性。其次，被诉侵权产品所采用的原料配比、工艺流程与化工公司商业秘密存在实质性相似。最后，天信公司并未提交有力证据证明其被诉侵权产品有合法来源。故原审法院认定天信公司、刘某和张某侵犯化工公司的涉案商业秘密事实清楚，适用法律正确。

（四）举证责任倒置的具体操作

在具体操作中，如何认定侵犯商业秘密行为涉及证明程度（证明标准）问题，即原告提供的证据达到何种证明程度时，就可以认定证明成立。司法实践总结出来的“实质相同+接触”方法解决了该问题。在原告举证证明被告具有接触涉案商业秘密的可能，且涉案信息与其商业秘密之间具有相当程度的相似性时，被告实施侵犯商业秘密行为的可能性就较大，甚至可以说侵权的盖然性很高，此时完全可以认定原告提供了被告侵权的优势证据，举证责任也就转换为被告承担。倘若被告不能举证推翻原告的这种举证优势，就可以认定侵权行为成立。在这种情况下，由被告承担其不侵权的举证责任并不苛刻，因为这不是由被告证明纯粹的否定事实（不侵权事实），而是通过证明其商业秘密合法取得的方式，否定原告的举证优势。倘若被告是通过独立开发、反向工程等合法方式取得商业秘密，通常情况下都能够证明。

“实质相同+接触”虽然是根据盖然性认定侵权行为的，但毕竟不是对侵权行为具体方式的直接认定，而是根据特定的前提条件对侵权行为进行的推论，即侵权行为是推论出来的，而不是直接证明出来的。根据已证明的前提事实认定的盖然性，乃是推定侵权行为的基础。因此，仍然将这种认定称为推定。

“实质相同+接触”中的“接触”并非指必须要在物理意义上接触到商业秘密，而是达到具有足以获取商业秘密的条件或状态。例如，在一起侵犯商业秘密案中，被告曾任原告的业务员和翻译，尽管被告曾到原告仓库领取过样品，但在其工作范围内无法接触到原告技术秘密的有关信息，故原告主张被告侵犯其技术秘密的诉讼请求被驳回。在该案中，被告到原告仓库取过样品的行为，尚不足以达到获取被告技术信息的“接触”程度。

（五）对举证责任分配规则探索和演化的思考

商业秘密保护实践表明，首先，举证难是一个影响商业秘密保护力度的真问题。侵犯商业秘密的事实认定确实存在举证难问题，为此行政执法和司法实践一直在探索解决之道。虽然司法探索一波三折，但对减轻权利人举证责任的追求持续不断，并付诸行动。其次，举证难的“痛点”究竟是什么。关键是难在何处和难到何种程度。对举证难的情形应当区别对待，有些属于商业秘密保护自身的天然难题，有些则需要通过制度设计加以克服。通常情况下，权利人对主张权利的事实有举证的积极性和举证能力，可以成为举证责任的正面承担者，这是举证责任制度设计应当考虑的基本面。但是，确有一些特殊情形，让权利人举证有失公允，需要通过减轻和转移举证责任加以解决。这才是需要特别处置的举证“痛点”之所在。最后，应当如何进行精准施策。这涉及针对哪些对象、以什么方式和在什么程度上减轻和转移权利人举证责任的问题。以前的司法实践主要通过“实质相同+接触”解决不正当获取行为的举证难问题，而第32条则是全面减轻和转移了权利人的举证责任，且在减轻和转移条件等设计中使用了模糊的措辞。在法律既定的前提下，能动的法律诠释和适用至关重要。

三、《反不正当竞争法》第32条的规范诠释

第32条存在规定比较模糊，如何进行解读的难题。法律适用中的法律解读并非简单机械式的，需要通过能动司法，弥补法律规定的先天不足。

（一）举证责任的一般设定

2019年反不正当竞争法修正案草案的说明指出，此次修订增加的第32条是“对侵犯商业秘密的民事审判程序中举证责任的转移作了规定”。此即在原告满足第32条规定的提供初步证据等举证责任之后，相关的举证责任即转移给被告，由被告承担败诉风险。

侵犯商业秘密的证明涉及两个基本事实环节，即商业秘密是否存在以及侵权行为是否发生。第32条第1款和第2款分别针对商业秘密存在及侵权行为发生的证明，即第1款旨在解决商业秘密的证明问题，第2款旨在解决侵权行为发生的证明问题。这说明第32条旨在全面解决侵犯商业秘密的举证责任，而不是针对特殊情形的举证责任处置。如江苏省高级人民法院所解读的，根据《反不正当竞争法》第32条规定，在原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，被告侵权可能性较大的，应当由被告举证证明原告主张的信息不构成商业秘密、被告不存在侵犯商业秘密的行为。在审理过程中，法院应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。同时，如果根据原告提供的现有证据，侵权明显不成立的，法院也可以直接驳回原告的诉讼请求，无需按照上述一般思路审理。

（二）对第32条第1款的解读

第32条第1款将权利人的举证责任规定为，“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯”。据此，原告完成举证责任之后，“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。这是将是否构成商业秘密的举证责任转移给涉嫌侵权人。就权利人的举证责任而言，首先是提供初步证据证明“其已经对所主张的商业秘密采取保密措施”，同时要“合理表明商业秘密被侵犯”，即不需要初步证据证明，只要合理地说明或者显示其商业秘密被侵犯即可。

理论界和实务界对第32条第1款有不同的解读。有人认为该条款旨在解决商业秘密秘密性的证明问题。但是，至少从字面含义看，“涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”的表述说明该款所解决的是权利人主张的商业秘密是否属于商业秘密的问题，而不仅仅是解决是否具有秘密性的问题。

2019年《反不正当竞争法》施行以后，仅有较少的判决适用并解读第32条。例如，“卡波技术秘密案”同时适用2019年《反不正当竞争法》和2007年《反不正当竞争司法解释》。一审法院认为，根据2007年《反不正当竞争司法解释》规定，商业秘密权利人对商业秘密的三个构成要件即秘密性、价值性和保密性负举证责任，即2007年《反不正当竞争司法解释》不仅明确了权利人对三要件逐一举证的义务，而且明确了具体的举证要求。但是，该案判决认为：“根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。”从“卡波技术秘密案”一审判决的解读看，第32条第1款仍坚持权利人对三要件负举证义务，只是并未要求必须逐一举证，但可就三要件一并举证。

同样地，在北京富可复投资咨询有限公司与刘任远侵害商业秘密纠纷案中，二审法院指出：“商业秘密具有不为公众所知悉、具有商业价值、权利人采取相应保密措施三个法定要件。富可复公司应当对其主张的商业秘密符合法定要件负举证责任。关于不为公众所知悉。富可复公司虽主张涉案QQ号中包含其公司创意、管理、销售、财务、客户信息、数据等经营信息具有秘密性，但其未提交相关证据予以证明，故其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院认定富可复公司提交的相关证据仅能证明富可复公司所称的客户名单包含客户姓名、手机联系方式正确，本院予以确认。关于权利人采取相应保密措施。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款规定：‘人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。’富可复公司上诉主张，其与刘任远之间通过系列协议中的禁止性规定实施了保密措施。经查，涉案保密协议中未明确商业秘密范围及具体内容，富可复公司与刘任远之间签订的一系列合作协议中亦不存在富可复公司所主张的经营秘密的具体内容。故富可复公司的该项上诉理由，因缺乏充分证据证明，本院不予支持。至于富可复公司主张其对刘任远讲课进行了监督管理，即在刘任远直播时有专门的管理人员监控讲课内容，属于保密措施。本院认为，一方面富可复公司未提交证据证明该事实，另一方面，富可复公司亦未能证明该措施为法律规定的合理且有效的措施，故对于富可复公司的该项上诉主张，本院二审亦不予支持。富可复公司上诉提出，涉案QQ号是其为刘任远配备的工作专用内部号。关于该项主张，本院注意到涉案QQ号显示的密保手机号为刘任远个人手机号，且富可复公司未提供有力证据证明其实施了保密措施，故其该项上诉主张，本院不予支持。现有证据无法认定富可复公司对其所主张信息采取相应保密措施。故富可复公司所主张的信息不符合商业秘密的法定构成要件，因此，富可复公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”换言之，法院同样要求原告应当对其主张的商业秘密符合不为公众所知悉、具有商业价值、权利人采取相应保密措施三个法定要件负举证责任。

但是，上述裁判的解读显然并没有以第32条第1款法条文义为支撑，即法条文义只是要求权利人对保密措施提供初步证据，并合理表明商业秘密被侵犯，其中保密措施仅是商业秘密的构成要件之一，而商业秘密被侵犯不属于商业秘密的构成要件范畴。而且，“卡波技术秘密案”一审判决事实上也未严格按照原告提供保密措施的初步证据和合理表明商业秘密被侵犯，再转由被告对商业秘密不存在进行举证的步骤，认定商业秘密的存在，而是基于原告提供的保密措施证据和另案刑事判决的鉴定结论对秘密性的认定，认定原告的举证成立和被告的反驳不成立，未再将“合理表明”单独作为前提之一进行考量。二审判决则直接结合案件证据对商业秘密的存在进行认定，亦未清晰地阐释和适用原告“提供初步证据”“合理表明”以及被告证明商业秘密不存在两个步骤。这或许与该案原告提供的证据远超初步证据的程度，以及另有生效刑事判决已认定相关事实有关。第32条第1款的立法目的或许在于对原告仅能提供初步证据的举证困难情形，减轻和转移其举证责任。

第32条第1款既然未要求权利人对其主张的商业秘密符合法定要件进行一一举证，只要求对采取保密措施提供初步证据，再基于合理表明商业秘密被侵犯，而将所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密的举证责任转移给涉嫌侵权人，显然是将除此以外的商业秘密构成要件事实的举证责任转移给涉嫌侵权人。例如，由涉嫌侵权人证明权利人主张的商业秘密不存在、不具有秘密性或者保密性程度不够。这种解读至少符合第32条第1款的文义。

这种商业秘密构成要件举证责任转移的裁判思路也体现在现实的司法裁判中。如在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案中，最高人民法院即指出：“应明确‘相应保密措施’与思克公司关于兰光公司侵害其技术秘密的主张能否成立的关联性，这一关联性应从实体上法律要件与程序上举证责任两个方面予以关注。第一，从法律要件来看，‘相应保密措施’构成思克公司主张保护的技术秘密能否成立的法律要件之一。根据反不正当竞争法第九条第四款的规定，包括技术秘密在内的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，‘相应保密措施’与‘不为公众所知悉’以及‘具有商业价值’共同构成商业秘密成立的法律要件。第二，从举证责任来看，‘相应保密措施’是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一。一般情况下，权利人在民事侵权案件中应当对其主张保护的权利真实存在、合法有效承担举证责任，故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：‘当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。’但是，由于商业秘密具有保护客体不为公众所知悉的秘密属性，其天然地不具备‘可对抗不特定第三人的绝对权应予公示’的法律属性，加之‘不为公众所知悉’这一事实为消极事实，商业秘密权利人难以证明，因此，为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，反不正当竞争法修改了上述举证责任分配的一般原则，并在第三十二条第一款作出特别规定。根据这一规定，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了‘相应保密措施’，以及被诉侵权人存在‘侵犯行为’，在此基础上，商业秘密权利人无须举证证明其主张保护的商业秘密‘不为公众所知悉’，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备‘不为公众所知悉’这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。”

同样地，在郭涛等与北京华彦邦科技股份有限公司侵害商业秘密纠纷案中，法院指出：“华彦邦公司主张的商业秘密具体范围包括客户信息、人员信息、营销计划、销售策略。在华彦邦公司向深圳市鹏为软件有限公司所购买的客户关系管理系统软件中，显示有相关项目、设计院等客户单位联系人的信息、机会概要、机会状态、客户名称、机会来源、客户需求、历次联系的具体内容、预期金额等信息，上述信息显然不是能够在公开领域内轻易获得的信息。清水蓝天公司、郭涛并未举证证明可从公开渠道获取客户具体联系人、客户需求等重要信息。而上述信息的获取，需要经营者付出长期努力，并体现出其经营智慧和策略。同时，华彦邦公司对上述经营信息采取了包括与入职员工签订包含保密条款的劳动合同、保密协议，与离岗人员签订保密协议等强调其继续履行保密义务和竞业禁止义务的文件，以及对客户关系管理系统软件设置密码及权限等保密措施，足以证明其对涉案商业秘密的重视且采取了较为严格的保密及防范泄密的措施。故由此可以认定，华彦邦公司所主张的经营信息符合商业秘密的法定条件，属于反不正当竞争法保护的商业秘密。”

而且，实践中也可能存在可以大而化之进行举证责任转移的情形。例如，惠普公司两个年轻员工匆忙辞去惠普公司的职务，几个月后在市场上推出一种新产品，而这种产品与他们在惠普公司所研究的产品非常相似。惠普公司宣称这两位年轻员工在新任职的企业里不恰当地使用了惠普公司的秘密信息。两位年轻员工坚决否认。但是，合理的怀疑是，如果其没有使用惠普公司的商业秘密，两位员工新任职的企业不可能这么快就将其产品推向市场。该事件最后未形成诉讼。国内也有类似的事例。甲公司负责无人驾驶汽车研发的副总裁丙跳槽到乙公司以后，乙公司本来不进行无人驾驶汽车的研发，但在丙任职以后很短时间内即研发出无人驾驶汽车。这些事例都可能存在一种情事，即权利人可以举证其对所描述的技术信息采取了保密措施，且涉嫌侵权人跳槽到其他公司之后很快就产出类似的产品，可以合理表明有侵犯商业秘密行为的存在，此时让涉嫌侵权人对权利人没有商业秘密进行举证。此种情形下如果让权利人对其拥有的商业秘密举证，而在诉讼程序中涉嫌侵权人可以通过质证获知权利人主张的商业秘密内容，那么权利人维护其权利时可能会投鼠忌器，影响其寻求救济。法律基于保护权利的考量而将相应的举证责任转移给涉嫌侵权人，可以解除权利人的商业秘密因诉讼而被二次泄密的风险。这或许是设置第32条第1款举证规则的重要初衷。

如在济南华重机械设备有限公司与焦霞侵害商业秘密纠纷案中，员工离职后加入了某一新企业并从事与原企业相竞争的业务，导致原企业向该员工提起诉讼，最终法院按照合理推断判定该员工须承担相应的侵权责任。法院指出：“焦霞在华重公司工作期间，负责与Ichiban公司在内的多家公司沟通业务、开发客户关系，知晓Ichiban公司的业务构成情况、商业需求、沟通渠道、产品偏好等信息，其离职后并未遵守与华重公司的保密协议，进入与华重公司经营类别交叉的集鑫公司工作，2017年，集鑫公司与Ichiban公司签订多份出口合同，销售的产品与华重公司前期出售产品类别基本一致，焦霞虽辩称其公司行为与个人无关，但焦霞作为集鑫公司员工，2017年尚未离职，拥有帮助集鑫公司与Ichiban公司建立客户关系的有利条件，焦霞并未提供证据证明系客户自愿选择与集鑫公司进行市场交易，也没有提出证据证明集鑫公司对Ichiban公司的客户名单等经营信息拥有合法来源。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定：‘违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密’，综上，根据本案查明的事实及商业秘密侵权的特性，可以推定焦霞侵害了华重公司的商业秘密。”

在诸如上述事例的场景下，适用举证责任转移规则具有一定的合理性。否则，如果要求当事人严格遵循举证要求，最终往往可能因无证据证明员工从原企业非法获取商业秘密而无法认定侵犯商业秘密成立。例如，在南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，经庭审比对，南元公司的技术图纸中共有22份图纸所载总计47处尺寸公差、6处形位公差与中金公司享有商业秘密的对应技术信息构成实质性相同，对此南元公司并未提交证据证明上述技术信息系其自行研发、通过反向工程取得或具有其他合法来源，故认定南元公司的被诉侵权技术图纸实际使用了中金公司的商业秘密。由于中金公司并未提供有效证据证明被告赵某高、吴某忠、金某明、姚某保具体实施了非法获取原告的涉案商业秘密并披露给被告南元公司使用的行为，故对于原告关于该四被告的侵权主张，法院未予支持。

提供初步证据的要求是清晰的，但“合理表明商业秘密被侵犯”的内涵和范围则具有一定的弹性。首先，权利人应当对其主张的商业秘密属于何种商业信息进行适当描述，至少使得涉嫌侵权人知道其对什么样的商业信息主张权利，从而能够有的放矢地对相关商业信息不属于法律规定的商业秘密的范围以及不具有秘密性、价值性或者采取的保密措施程度不够的事实提供反证，证明“所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”。其次，权利人还须就“合理表明商业秘密被侵犯”提供初步证据，如表明涉嫌侵权人曾有接触和获取商业秘密的条件、涉嫌侵权人不侵犯商业秘密即不太可能在短期内生产出相关产品等，正如前述惠普公司和无人驾驶汽车技术的事例所呈现的情形。“合理表明商业秘密被侵犯”之后才形成有较大可能性发生被诉侵权行为的客观情事，转移举证责任才具有合理性。

（三）对第32条第2款的解读

《反不正当竞争法》第32条第2款规定侵犯商业秘密行为的举证责任转移，即商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并对该款列举的三种情形之一提供证据，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。两者构成举证责任转移的前提条件。其中，“初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与第1款规定重合，原因是诸如前述惠普公司和无人驾驶汽车技术的事例所呈现的客观情事，既具有存在商业秘密的较大可能性，又具有侵犯商业秘密的较大可能性，尽管在概念、观念和法条上可以清晰地区分，但两者实际是相互交织或者相继的。当然，证明侵犯商业秘密行为在序位上应在证明商业秘密之后。

1.对商业秘密侵权中举证责任转移的解读

第32条第2款规定似乎更像是侵犯商业秘密行为的举证责任转移而不是举证责任倒置，即商业秘密权利人对侵犯商业秘密行为负举证责任，只是减轻了其举证责任，只需提供该款所要求提供的证据并达到初步证明的程度之后，就将举证责任转移给对方，由对方证明不存在侵犯商业秘密行为；如果被告不能举证证明不构成侵权，则侵权行为成立。

有疑问的是，首先，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”是什么关系？从第32条第2款表达来看，是将两者作为同时具备的并列关系，即“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”是提供第1项、第2项、第3项证据以外的其他证据。但是，从其内容看，似乎又是交叉关系，如该款第1项、第2项、第3项规定的情形都属于商业秘密可能被侵犯的情形，恰恰可以归入“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”之中。显然，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”之间的关系是混乱和交叉的。其次，如何理解“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”？通常而言，“初步证据”证明程度较低，低于优势证据的证明标准，但法律又要求初步证据要达到“合理表明商业秘密被侵犯”的程度，该“合理表明”只是一定程度的可能性或者有可能，还是要达到优势证据的标准（如50%以上的可能性）？这种高度模糊性的标准殊难把握。最后，第32条第2款规定的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”，均不是对构成侵权行为的具体要件事实的细分，而是对整个侵权行为存在可能性的证明要求，这些事实更适宜作为证明程度（标准）的规定，而不宜作为推定和举证责任转移的前提事实。

当然，越是模糊和逻辑关系不清的条款，越需要发挥解释的作用。对于第32条第2款可以不拘泥于文义和形式逻辑关系，尽可能作出符合逻辑和恰当的解释。尤其是，对于“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”与“提供以下证据之一”的关系，应当作相互结合的整体解释。

首先，第32条第2款规定了原告的证明程度和举证责任的转移。第32条第2款规定的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”，可以解读为包含两层基本含义：一是明确了权利人的举证责任和证明程度，即权利人对商业秘密被侵犯的事实仍负举证责任，但只要达到提供初步证据和达到“合理表明”的程度即可；二是明确了举证责任转移，即达到初步证明和合理表明的证明程度之后，由涉嫌侵权人证明不存在侵犯商业秘密行为，即将由权利人程度的举证责任转移给涉嫌侵权人。举证责任转移与倒置的区别在于，转移的前提是原告尽到了法律要求的举证责任，完成了举证，而将提供反证的责任交由对方，对方不能提供足够的反证时，原告的举证责任最终完成。

其次，举证责任转移的前提是权利人对要件事实负举证责任，尽到举证责任而满足证明标准时，即将提供反证的责任转移给对方。举证责任倒置是推定事实存在的程序外观，即推定特定事实存在，允许对方提供反证推翻该推定事实，也即在前提事实成立时，原告对特定的拟证明对象无须举证，而由对方对不存在该事实负举证责任。第32条第2款仍是立足于权利人对侵权行为负举证责任，只是通过设定初步证明和合理表明的证明标准，以及举证责任转移，减轻了权利人对由其承担举证责任的侵权事实的证明责任。前述2007年《反不正当竞争司法解释》第14条规定的权利人的举证责任，在适用第32条第2款时仍可以适用和参考，即当事人指称他人侵犯其商业秘密的，在证明存在商业秘密的情况下，至少还应当就对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任，只不过证明标准和证明程度适用新的初步证据和合理表明的规定。

最后，第32条第2款第1项、第2项、第3项可以视为针对各类侵权行为进行的粗放列举。例如，第32条第2款第1项主要针对第9条第1款第1项规定的不正当获取商业秘密行为，第32条第2款第2项主要针对第9条第1款第2项、第3项以及第2款、第3款规定中的行为。但是，第32条第2款第2项、第3项规定的“有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”以及“有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯”，显然都是针对整个侵权行为的证明要求。这种规定是笼统的，司法实践中需要根据个案情况细化待证事实。例如，《反不正当竞争法》第9条第1款第3项规定的行为，权利人须证明被告违反保密义务或者保密要求的事实。

第32条第2款的初衷虽然是减轻权利人举证责任和向权利人倾斜，但如果不能很好地把握和诠释，可能会产生严重的适用问题。首先，初步证据及合理表明这样的举证要求和证明标准过于模糊笼统，适用中会导致司法的裁量余地太大，致使此类诉讼结果的可预见性较差，尤其是可能导致对权利的过度保护。为防止第32条第2款举证规则被滥用，尤其要注意本条款有关“提供初步证据”和“有证据表明”之类的要求。“合理表明”需要证据的支持，不能简单地进行纯粹裁量性的合理表明，而忽略对原告的举证要求。其次，未在举证责任倒置与转移之间划出清晰的界限。构成举证责任倒置的情形，都是推定特定待证事实的存在。只是在前提事实成立后，负举证责任者对拟推定的待证事实不再负举证责任，而由对方提供待证事实不存在的证据。推定和举证责任倒置的事实，其待证前提事实更确定和明确，适用标准更清晰，结论和风险更确定，对于权利人更有利。第32条第2款第1项规定的情形，实质上是解决“实质相同+接触－合法来源”的举证责任倒置和推定问题。不正当获取方式证明难是商业秘密保护的最突出难题之一，对其最适宜且完全可以独立设计为举证责任倒置和推定的规定。第32条第2款第1项未单独规定，而与其他模糊性情形混在一起，可能会使本来可以清晰的问题变得模糊，不如直接推定对权利人更有利。

该问题的症结在于过于强调商业秘密的特殊性，忽视了对权益保护所应遵循的一般性原则，从而导致立法与实践之间的紧张关系。“谁主张，谁举证”是民事诉讼法的基本举证原则，减轻或者免除举证责任则属于特别和例外规定。商业秘密保护有特殊性，可以根据其特殊性设定举证责任，但其同样具有权利保护的一般性，仍应遵循举证责任的一般规则，在一般原则下设定减免举证责任的特殊情形。商业秘密保护中的举证难不能简单地作为普遍减免举证责任的借口，原因在于举证难主要不是举证规则造成的，而主要是商业秘密的权利属性造成的，即此类权利客体具有秘密性。虽然商业秘密经济价值很重要，但权利保护强度有天然弱性，是一种天然的弱权利，举证难恰恰是由其秘密性等特殊性造成的。如果强行通过制度设计改变权利的保护属性，如以不周延的前提事实推定商业秘密的存在，很可能背离商业秘密保护的本意和初衷，扭曲权利的保护，导致权利义务关系的失衡。《反不正当竞争法》第32条似乎对“谁主张，谁举证”的一般举证原则有所忽略，直接全面地减免权利人的举证责任，在证据规则的基本设定上易造成误区和误导。同时，第32条设计举证责任制度的初衷是减轻和免除权利人的举证责任，但所采纳的处理方式却是不周延和模糊的，主要问题在于第32条未对侵犯商业秘密的相关要件事实进行细分，并根据各个要件事实的情况设定举证责任。

侵犯商业秘密的认定分为两个基本环节，即认定商业秘密的构成以及侵犯商业秘密的行为。第32条第1款、第2款也是按照这两个环节设定举证责任的。就认定商业秘密的构成而言，权利人须证明其权利的存在，这是侵权诉讼的基本要求，也是侵权诉讼能够成立的基础。权利人首先应当对存在特定商业信息并符合商业秘密构成要件进行举证证明。具言之，商业秘密由前述几个要件构成，用以证明符合各个要件的事实即为商业秘密法律要件事实，这些要件事实整体上是由权利人即原告举证证明，只是因为各个要件事实以及各个案件具体事实的差异，实践中可以由法院酌情减免相应要件事实的举证责任。第32条第2款直接采取推定商业秘密存在的方式，显然与商业秘密构成在此类侵权诉讼中的定位不协调，也使得推定的前提事实和推定结论缺乏支撑性、周延性和内在协调性。

侵犯商业秘密行为的构成也是基于第9条规定的各种行为类型，确定相应的要件实事并据此分配举证责任。例如，第9条第1款第1项规定的行为要件事实包括获取了权利人商业秘密，以及采取的是盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段；第2项规定的行为要件事实是在证明第1项事实的基础上，证明对于权利人的商业秘密的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的事实；第3项规定的行为要件事实是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，以及披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的事实。常规情况下，原告须对构成相应侵犯商业秘密行为的要件事实负举证责任，但考虑对于特定事实证明上的困难，法律或者司法采取减轻或者倒置举证责任的方式。需要减轻或者倒置举证责任的情况须针对具体特定的要件事实，而不是笼统地设定不清晰的一般条件，将待证要件事实的举证责任倒置或者转移给被告。就其一般构成而言，在存在商业秘密的前提下，举证的难点在于证明被告以不正当手段获取，因此在符合一定的前提事实（实质相同+接触）时，将举证责任倒置给被告，让被告证明商业秘密的合法来源，成为国内外普遍的选择。其他的行为要件事实通常没有倒置举证责任的必要。例如，第32条第2款第1项规定的行为方式的举证责任可以倒置给被告，但原告须证明自己的商业秘密与被告使用的商业信息相同或近似，且被告有获取条件，具有不正当获取的较大可能性，此时才产生倒置举证责任的基础。第2项规定的侵犯行为均是积极作为，应该由原告举证证明。第3项规定的行为须由原告证明被告负有保密义务或者原告提出了保密要求，以及被告存在披露等积极行为。

倒置举证责任的前提事实应当清晰，且前提事实已足以证明和表明拟认定事实的发生具有较大可能性，但对某些待证事实再要求原告予以证明，对于原告而言过于苛刻或者不公平，所以设计出举证责任倒置的举证制度，将举证责任倒置给被告，在被告不能举出反证时推定待证事实成立。就侵犯商业秘密而言，前提事实是存在商业秘密以及对商业秘密的不正当侵犯行为，实践中突出的问题是不正当手段难以认定，于是就出现了“实质相同+接触－合法来源”的公式，即原告只需证明被告有获取商业秘密的条件，被告使用的信息与其商业秘密实质相同，就可以推定被告采取不正当手段获取，而将具有合法来源的举证责任倒置给被告。这种推定公式已是国内外商业秘密保护中的共识。这种举证责任倒置也是以清晰的前提事实为推定基础。

2.对商业秘密侵权中具体侵权行为的解读

《反不正当竞争法》第9条第1款规定的侵犯商业秘密行为可以分为两种类型，即不正当获取行为和不正当披露、使用行为。在《反不正当竞争法》第32条第2款列举的三种情形中，第一种情形是针对不正当获取行为的规定，且采用“实质相同+接触”的认定方式，其中“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密”本身又是第2款序文中所称“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”最常见的情形。在侵害技术秘密纠纷中，技术秘密权利人提供证据证明被诉当事人具有接触或者非法获取该技术秘密的条件且被诉信息与技术秘密相同或者实质相同，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，就可以推定被诉当事人采取不正当手段获取技术秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。

例如，在西安航天华威化工生物工程有限公司与扬州永锋工业设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷案中，法院指出：“本案中，华威公司二审中主张永锋公司以盗窃的手段获取涉案技术信息，并披露和使用上述技术信息的行为侵害了涉案技术秘密。根据反不正当竞争法上述规定可知，以盗窃的手段获取技术秘密是之后披露和使用行为的前提，因为披露和使用的均是之前以盗窃手段获取的技术秘密。华威公司在原审中主张其技术人员孙永强通过不正当手段取得涉案技术信息后披露给永锋公司，但未能提交相应证据证明。华威公司二审所主张的永锋公司盗窃获取涉案技术信息并非称永锋公司盗窃直接载有技术信息的图纸，而是认为永锋公司在玉锋公司处擅自测量华威公司设备取得的技术信息。如前所述，盗窃是不正当手段的一种形式，而这里的技术秘密是指可以直接获取的技术秘密，如果华威公司能够证明永锋公司具有接触或非法获取其技术秘密的条件且被诉信息与技术秘密相同或实质相同，则可推定永锋公司以不正当手段获取了涉案技术秘密，除非永锋公司能够证明其通过合法手段获得该技术信息。此处的合法手段指自行研发、反向工程等。华威公司主张的永锋公司在玉锋公司处擅自测量华威公司设备即是属于反向工程的范畴，并不是华威公司所称的盗窃行为。且永锋公司在玉锋公司处测量华威公司设备时，华威公司也未能证明其采取了保密措施以防止永锋公司测量。此外，华威公司二审中称没有证据证明永锋公司披露了上述技术信息。所以，华威公司所称永锋公司盗窃获取并披露其技术秘密的主张不能成立。华威公司还称永锋公司在其生产的设备中使用了上述技术信息，但华威公司对该项主张并未提供充分证据予以证明，且如前所述，华威公司现有证据未能证明永锋公司从华威公司处盗窃获取了涉案技术信息，故现有证据尚不足以认定永锋公司实施了被诉行为以及被诉行为侵害了涉案技术秘密。”

第二种情形针对的是不正当披露、使用行为，法律只要求权利人有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险，也即将本应证明有实际行为的举证要求，降低为仅有证据表明存在披露、使用的风险即可。例如，在北京融七牛信息技术有限公司与赵媛姣等侵害商业秘密纠纷案中，法院指出：“本案中，赵媛姣明确否认其曾主动向智源享众公司披露融七牛公司的涉案商业秘密，智源享众公司作为同行业竞争者，其在明知赵媛姣系融七牛公司员工且实际掌握融七牛公司涉案商业秘密的情况下，通过见面方式创造了直接接触赵媛姣的电脑和手机的机会；从最终结果来看，智源享众公司实际掌握了融七牛公司的涉案商业秘密。智源享众公司在获悉涉案商业秘密后，存在主动联系其中记载的渠道商寻求商务合作的行为，同时也构成对于其获取的涉案商业秘密的使用。根据反不正当竞争法第三十二条之规定，本案融七牛公司已经提供初步证据证明其商业秘密被侵犯，智源享众公司应当就其不存在侵害商业秘密的行为进行举证。智源享众公司未就其掌握的涉案商业秘密说明其他合理来源，结合智源享众公司与赵媛姣同时期的实际接触情况，原审法院认定智源享众公司获取的融七牛公司的商业秘密来自赵媛姣。虽现无证据证明智源享众公司从事了盗窃、贿赂或其他不正当手段通过赵媛姣获取融七牛公司涉案商业秘密的行为，但其行为仍然构成对反不正当竞争法第九条第三款的违反，属于明知赵媛姣系融七牛公司员工身份且实际持有涉案商业秘密的情况下，仍然获取并使用融七牛公司商业秘密的行为，同样构成对融七牛公司涉案商业秘密的侵害。”

当然，法律条文总是清晰的类型化抽象，但在具体事实认定中往往会综合考量多种因素。例如，在侵害商业秘密纠纷案中，最高人民法院驳回再审申请裁定指出，徐某及会凯公司主张，三乐公司未对客户名单采取保密措施，对此，保密措施是权利人对特定经营信息和技术信息采取的防止泄密的合理措施，与商业秘密的性质适当、价值相当即属于“合理”。该保密措施应当使得他人施以一般的注意力能够意识到权利人的保密意图，并且客观上也采取了相应的措施。该案中三乐公司主张构成商业秘密的客户名单，是生产经营过程中频繁使用的经营信息，具有无形性，并不拘泥于某一特定载体，三乐公司主张该客户名单仅存在于徐某的电脑中，并与徐某签订了《员工保密及竞业禁止限制协议》，约定徐某负有保守秘密的义务，并发放了补偿金，可以认定三乐公司完成了初步的举证责任。徐某作为三乐公司的前高级管理人员，熟悉三乐公司客户名单的保管情况，具有举证的能力，但徐某并未提供证据证明该客户名单处于任何人想接触即可接触到，因此，可以认定三乐公司对客户名单提供了合理的保密措施。徐某在离职之前就成立了会凯公司，与三乐公司从事相同业务。2014年12月31日徐某离职后，仅半年内就与客户名单涉及的相关公司完成了交易。会凯公司在短时间内建立了客户关系，其利用三乐公司商业秘密的可能性较大，徐某及会凯公司提交的用以证明未利用商业秘密的证据仅为证人未到庭的证人证言，证明力较弱。根据优势证据的原则，二审判决认定徐某及会凯公司与相关公司的交易行为构成侵犯三乐公司商业秘密的行为并无不当。

（四）对初步证据及其证明标准的解读

第32条以“提供初步证据”的规定减轻举证责任、降低证明标准，问题是如何界定“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”。初步证据很少出现于法律规定中，但在司法解释和司法实践中并不陌生。初步证据必须结合民事证明标准加以界定。

《民事诉讼法》并未规定证明标准，但司法解释将常规的证明标准规定为“具有高度可能性”，同时还规定了特殊情况下或高或低的其他证明标准，以及法律规定的证明标准优先。例如，排除合理怀疑和初步证据证明的证明标准分别高于和低于“高度可能性”标准。民事诉讼中曾经使用过优势证据证明标准，且通常理解为一方提供证据的效力优于对方，而达到50%以上的优势可能性。实际上，“高度可能性”（即相当于欧陆国家的“高度盖然性”）标准是大陆法标准，优势证据标准则是英美法标准。在字面含义上，“高度可能性”的证明要求高于优势证据标准，但不好量化，究竟达到多大的可能性比例才是“高度可能性”，本身就需要界定。第32条规定的“提供初步证据”，采纳的是初步证据证明标准，应当明显低于“高度可能性”标准，甚至可以低于通常理解的优势证据标准。例如，在深圳朝东远财务咨询有限公司诉曹某、深圳市热点企业服务有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，“合理表明”意味着权利人只要完成举证而不要求达到优势证据的证据标准，能够从一般谨慎合理标准推定出可能存在侵害行为的情况下，举证责任就转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定商业秘密要件，以及被诉侵权人不存在侵犯商业秘密的行为。“初步证据”与“合理表明”虽然具有一定的主观性和不确定性，但是解决了司法实践中权利人举证难和维权难的突出问题。“民事诉讼的本质是追求诉讼事实的查明，实现诉讼的公平价值乃至正义价值。根据商业秘密案件的特点，减轻商业秘密权利人举证责任，一方面加重了侵权人的侵权成本，另一方面，在商业秘密案件中要件事实真伪不明的前提下，合理进行证明责任的分配有助于维护市场竞争秩序，保护权利人的合法利益，加大侵权打击力度，优化营商环境。”又比如在嘉善耐博精密仪器有限公司与彭某佳、孙某、嘉兴标乐试验设备有限公司侵害商业秘密纠纷案中，法院即指出：“根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条规定，权利人只要完成举证而不要求达到优势证据的证明标准，能够从一般谨慎合理标准下推定出可能存在侵害行为，举证责任转移给被诉侵权人，由被诉侵权人证明权利人所主张的商业秘密不符合法定的商业秘密要件，以及被诉侵权人不存在侵犯商业秘密的行为。耐博公司对客户信息制定了保密规章制度，与相关员工签订保密协议。耐博公司所主张的客户信息系其在经营过程中积累的客户资料，属于经营信息。耐博公司提交的发票及送货单显示标乐公司的部分交易客户信息与耐博公司主张的经营信息秘密内容基本相同，而标乐公司未能举证证明其获取这类信息的途径，未能举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为，故应当认定标乐公司侵害耐博公司的商业秘密。彭某佳为标乐公司的实际控制人，在耐博公司任职期间及离职后，违反保密协议约定，将诉争信息向标乐公司披露，应与标乐公司承担共同侵权责任。耐博公司未举证证明孙某与标乐公司存在关联，亦未证明孙某向标乐公司披露了诉争信息，故对耐博公司主张孙某构成侵权的请求，不予支持。”据笔者的司法经验，司法实践中可以将优势证据理解为最起码的、能够达到证明30%以上可能性的证据，即可以达到初步证明标准，满足提供初步证据的法律要求。

鉴此，第32条规定的“初步证据”证明程度较低，可以低于优势证据的证明标准。同时，法律又要求初步证据要达到“合理表明商业秘密被侵犯”的程度，该“合理表明”也只是一定程度的可能性或者有可能，也不要求达到优势证据的标准（如50%以上的可能性）。

综上，第32条是对于民事诉讼中侵犯商业秘密行为的全面设计，既涉及商业秘密的举证设计，又涉及各类侵权行为的举证设计，且其目标显然是全面减轻权利人的举证责任，加重涉嫌侵权人的举证责任，是一种亲权利的制度设计。

结语

由于商业秘密不具有公示性，其保护范围也相对不确定和不稳定，由此导致在司法实践中相关的侵权认定难度较大，常常使得商业秘密权利人难以获得全面有效的保护。2019年修正的《反不正当竞争法》聚焦商业秘密侵权中的举证责任问题，为破解当前的司法保护困局提供了一定的指引，有助于进一步规范相关裁判规则。但是，也应当注意到，《反不正当竞争法》第32条既有立法和司法上的延续性，又具有特殊的功利性立法目的，在适用中应当防止过激、过度。第32条的适用应当以中性和中立的视角进行检视，对其立法上的缺憾应当通过法解释的方式尽力补救。