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大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷案中【最高院（2021）最高法知民终1687号】，最高院对商业秘密非公知性举证责任、员工违反公司规定获取商业秘密行为性质，及员工获取商业秘密后未披露使用是否需要承担赔偿责任等问题给出裁判观点。而这些问题恰恰是实务中，诉讼各方容易产争议的内容。
1、在被告未提交充分反证情况下，结合权利人初步举证情况，法院推定涉密技术信息具有秘密性。
本起诉讼中，最高院认为：
“关于涉案技术信息的秘密性。
首先，涉案技术信息是倍通数据付出创造性劳动而获得的成果。倍通数据为了向医药企业提供技术支持，聘用崔恒吉在内的多名计算机软件技术人员组成团队共同开发爬虫平台项目，并且投入数据技术部成本25.2万元，涉案技术信息凝聚了研发人员的智力成果和技术能力，并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的智力成果。
而且，崔恒吉为获得涉案技术信息，不惜违反公司严格的保密规定，采取外发邮件的方式获取涉案技术信息，而非从所属领域人员普遍知悉的平台或渠道获取，反证了涉案技术信息不为公众普遍知悉。
因此，倍通数据已经尽到初步的举证责任，在案证据可以初步证明涉案技术信息不为公众所知悉。
崔恒吉虽然主张涉案技术信息具有公知性、已被普遍使用，但并未提交反证予以证明。且爬虫技术的概念、分类、功能、策略等文字叙述材料可以通过互联网等公开渠道获得，并不意味着涉案技术信息为公众所知悉。”
自2019年反不正当竞争法增加32条规定以来，司法审判中，很多法院已不再强制要求权利人就涉案技术信息充分举证其具有非公知性。
而此前权利人的举证方式多以委托第三方司法鉴定方式完成。
本案中，最高院在结合全案事实，认为权利人已完成初步证明责任的情况下，可以推定涉案技术信息具有非公知性。
再如，在广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与华慢、刘宏等侵害技术秘密纠纷案中【最高院（2019）最高法知民终562号】，最高院指出“根据反不正当竞争法第三十二条第一款，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
该条款与解释上述规定相比有三个变化：首先，该条款虽坚持了权利人对三要件的举证义务，但并未要求必须逐一举证。根据该条，权利人可就三要件一并举证。
其次，该条款并未要求权利人的举证必须达到足以证明的程度，而仅要求初步证据、合理表明。
再者，该条款规定了举证义务的转移。根据该条款，在权利人提供初步证据、合理表明的情况下，举证义务转移至涉嫌侵权人。
由此可见，相比于在先施行的解释相关条款，反不正当竞争法第三十二条第一款明显降低了权利人对技术秘密三要件的举证要求。”
当然，后续此类技术类商业秘密纠纷中，权利人初步证明标准必将成为司法实务中双方争议及法院认定的重点与难点。
2、将员工违反保密规定的获取商业秘密行为定性为盗窃。
涉密员工在职或离职期间违反公司用工制度，致使公司商业秘密脱离公司控制，在处理此类商业秘密侵权行为，究竟是适用反不正当竞争法第九条第一款第1项的盗窃条款，还是第3项的违反保密义务条款，一直存有争议。
在最高院法官发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》理解与适用中，明确有“认定‘以不正当手段获取商业秘密’的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。
例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第（一）项规定的‘不正当手段’的情形。”
但在本起诉讼中，最高院认为“反不正当竞争法第九条第一款第一项规定，经营者不得以盗窃手段获取权利人的商业秘密。第二款规定，经营者以外的其他自然人组织实施侵犯商业秘密行为的，视为侵犯商业秘密。根据上述规定，如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。
本案中，崔恒吉作为爬虫平台项目的负责人，虽然其在倍通数据任职期间合法掌握爬虫平台项目的技术信息，但是在其入职和离职时，倍通数据均与其明确约定保密义务，要求其不得泄露公司商业秘密、离职时不得私自带走任职期间完成的文案和模板等内容，需要带走的文件均须向倍通数据备案并经倍通数据同意。
崔恒吉明知上述保密规定，仍然违反倍通数据的相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。
虽然崔恒吉不属于反不正当竞争法第九条第一款规定的经营者，但根据该法第九条第二款的规定，崔恒吉的行为应视为实施了第九条第一款第一项规定的盗窃权利人商业秘密的行为。原审法院关于崔恒吉的行为构成“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的认定有误，本院予以纠正。”
对此争议，天禾知识产权律师团队在发表的《员工带离商业秘密行为性质研究》一文中，认为：对于员工“带离”商业秘密的行为是否构成“盗窃”需具体情况，具体分析对待。员工在实施“带离”行为时，其与单位用工关系分为在职与离职两种情形。
首先，当员工为在职状态，其违反单位保密义务“带离”商业秘密。（1）单纯将商业秘密带离并持有，无其他任何损害权利人行为。员工在职期间，间或会出于工作方便将商业秘密带离单位，此情形下，员工虽违反保密义务，但其主观并无任何侵犯单位商业秘密的目的，不具有刑罚上的可责性，此时不宜将“带离”解释为“盗窃”。
（2）员工受他人教唆或帮助他人，违反保密义务带离商业秘密，并允许他人使用。此种情况，员工行为表现形式虽为《刑法》第二百一十九条第一款第三项规定的违反保密义务，允许他人使用其掌握的商业商业秘密，但实质上其与他人共同实施了“盗窃”单位商业秘密的行为，与他人构成共同犯罪。此时员工“带离”行为构成“盗窃”。在此情形下，即便公诉机关无法证明因盗窃给单位造成多少销售利润损失，也可以根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项的商业秘密许可费用损失追究员工与他人的刑事责任。
其次，当员工已从单位离职，但其违反保密义务从原单位带离商业秘密。（1）员工离职时违反保密义务将商业秘密带离，但后续未实施披露、使用或允许他人使用的行为。此情形下，员工虽违反保密义务，但其主观并无任何侵犯原单位商业秘密的目的，此时不宜将“带离”定性为“盗窃”。
（2）员工离职时违反保密义务将商业秘密带离，离职后才将商业秘密交给他人使用，也即，员工带离商业秘密时与他人不具有共同侵权的故意。所以，在此情形下，也不因员工后续将商业秘密交给他人使用而定性“带离”行为是“盗窃”。
3、员工非法获取公司商业秘密后未披露、使用，前者是否需要承担赔偿责任？
本案中，最高院认为：“首先，崔恒吉的侵权行为客观上可能会给倍通数据造成损害。根据反不正当竞争法第九条的规定，技术秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
拥有技术秘密一般可以使权利人在市场竞争中获得更多的商业机会、竞争优势；相应地，非法获取他人技术秘密，则可能会削弱权利人的竞争优势，减少权利人的商业机会，给权利人带来潜在的损害，虽然这些损害难以通过证据证明，但并不意味着损害不存在。侵权人仍需就此承担相应的赔偿责任。
如果侵权人实施此种非法获取技术秘密的行为而无需承担任何赔偿责任，一方面极有可能导致非法获取他人技术秘密的行为泛滥，严重扰乱市场竞争秩序、破坏法治环境；另一方面也会极大地打击权利人的创新动力，不利于科学技术发展和社会进步。
本案中，崔恒吉通过盗窃手段获取了倍通数据的技术秘密，崔恒吉会因掌握涉案技术秘密而获得相应的技术信息、人才竞争优势，并可能由此获利，倍通数据亦可能会因为崔恒吉掌握其技术秘密而丧失技术竞争优势。故原审法院认定崔恒吉的侵权行为给倍通数据造成了损害并据此判决崔恒吉赔偿损失并无不当。”
损失填平原则是我国民事赔偿的基本原则之一，即损害赔偿以弥补权利人的损失为目的，全部赔偿之后果即为填平。且不说本案权利人未证明其实际遭受损失多少，法院在认定崔恒吉的行为是否会导致权利人遭受损失时，使用的是“可能”，仅因可能就要求侵权人承担赔偿责任，不免逻辑上讲不过去。
当然，知识产权本质上是政策工具，商业秘密作为知识产权法定类型之一，在当前加强知识产权保护的大背景下，尤其是美国近年来一直诟病中国商业秘密保护较弱，并于2018年提出“中国倡议”计划以来，我国陆续通过修订反不正当竞争法商业秘密条款，发布商业秘密司法解释等方式，对外宣誓我国商业秘密保护力度一直在加强。
本起案件，以“可能”之名要求侵权人承担赔偿责任，包括文章第二部分将员工违反约定带离商业秘密直接定性为“盗窃”，这些较为激进的理解认定，不得不让人将这份判决理解成是当前加强商业秘密保护政策背景下的应景之作。