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作者：陈军 天禾律师事务所
近日，最高院发布深圳花儿绽放网络科技股份有限公司与浙江盘兴数智科技股份有限公司侵害技术秘密纠纷案二审判决，天禾商业秘密律师团队在研习判决过程中，认为最高院相关审判观点值得关注：
1、商业秘密侵权纠纷中，权利人单方就秘点非公知性委托第三方做出司法鉴定是否可行？
本起纠纷中，一二审法院对于首先从程序上认可了单方委托鉴定行为，双方重点争议的是具体内容是否具有非公知性。当然，本案涉及的技术领域为计算机源代码，其他技术领域是否适用，值得关注。
2、如何有效质疑权利人的单方鉴定？
笔者认为，能够有效对冲权利人单方鉴定结论的方式，当在法院不同意重新鉴定的情况下，自行委托鉴定不失为一种好的选择。
3、计算机软件版权登记是否为导致源代码丧失非公性？
最高院观点摘录“计算机软件著作权登记证登记的客体是软件，计算机软件著作权登记时所登记的源代码并非全部源代码，并不会导致花儿绽放公司本案中所主张的相关技术信息被公开。”
4、商业秘密许可中，如何更为有效的追究被许可方的侵权责任？
本案中，被许可人以擅自披露商业秘密的是其员工，其不应当承担侵权责任。但法院最终因双方许可协议中明确约定，权利人可就被许可方的员工泄密行为向被许可方追究侵权责任，此时被许可方不能免责。
5、商业秘密披露行为能否持续？
商业秘密披露行为属于一次性行为，不能持续。对于这一点的错误理解，直接导致权利人要求适用惩罚性赔偿的法律依据丧失。
最高院观点摘录：
涉案源代码于2018年12月31日在Github网站上被公开披露，披露行为一经实施，即造成源代码信息被公开的后果，故本案被诉侵权行为发生的时间为2018年12月31日，此后该源代码在Github网站上持续被披露，直至2019年7月9日才被删除，仅是在Github网站上被披露状态的持续，并不是侵权行为的持续，源代码在网站上被删除也不意味着已经被公开的源代码能回溯到不公开的保密状态。因此，原审法院以被诉侵权行为持续至2019年7月初，认为本案应适用2019年修正的反不正当竞争法的法律适用有误，本院予以纠正。本案应当适用侵权行为发生时的法律，也即2017年修订的反不正当竞争法。
6、商业秘密商业价值评估中应注意的相关事项。
商业价值评估中应注意的细节：1、随着产品市场成熟，相应的研发费用应为递减；2、不得将产品全部研发费用作为涉案秘点的研发费用，前者大于后者；3、涉密产品的销售收入，随着市场出现竞品，其金额通常应有所降低。
最高院观点摘录：
本案中因涉案技术秘密已在Github网站上被公开，故可以涉案技术秘密的商业价值作为花儿绽放公司损失赔偿的依据。但经审查，基于以下理由，本院对花儿绽放公司单方委托评估机构所作的评估结论不予认可：第一，价值评估鉴定记载，2019年-2024年涉案技术秘密分成率均为23.77%，并未有因涉案技术秘密价值衰减导致分成率逐步降低，理由是涉案有客多软件已为成熟产品，软件代码后续更新迭代仅是常规升级维护，并已在费用部分进行了相应调整；同时该价值评估鉴定中记载，有客多软件V1.0的开发期间为2017年10月16日-2018年1月31日，在此基础上，有客多软件V2.0于2018年8月27日完成开发；涉案技术秘密2019年、2020年研发费用均为635.58万元，2021年研发费用为476.68万元。而根据花儿绽放公司原审提交的深圳永信瑞和会计师事务所出具的《审计报告》，涉案有客多软件2018年1月1日至2018年10月31日项目投入金额为3595635.74元（其中V1.0版本的研发投入为737657.68元，V2.0版本的研发投入为2857978.06元）；据前所述，花儿绽放公司主张涉案有客多软件在2018年技术业已成熟、2018年以后仅是对技术的常规更新迭代，根据常理推知，基于对技术的常规更新迭代需要的研发费用一般不应高于软件完成开发所需的研发费用，但涉案价值评估鉴定中2019年-2021年研发费用均远高于2018年的研发费用，明显不合常理；同时还需考虑到本案中花儿绽放公司主张构成技术秘密的仅为有客多软件中部分代码，故针对涉案技术秘密的研发费用显然应低于整个有客多软件的研发费用。第二，涉案有客多软件主要是为企业客户快速搭建微信小程序提供便捷工具，其价值随用户对微信小程序的开发需求而波动，但互联网新技术、新应用的需求均有其爆发期、衰减期，且根据盘兴公司、盘石公司提交的证据可见，在2018年前后均有多家公司从事微信小程序的研发业务，且微信平台于2020年提供官方的微信小程序开发渠道，必然会对第三方微信小程序开发业务产生巨大影响，涉案价值评估鉴定中2020年预估销售收入与2019年预估销售收入相同，有违市场规律。综上，价值评估鉴定多项数据难以令人信服，不应采信；花儿绽放公司主张以价值评估鉴定认定的商业价值作为赔偿依据的主张，本院不予支持。