合肥知识产权律师网
作者 | 杨克非、王辉
近年来，专利诉讼频繁出现在诸如企业融资、上市等多种场合，引发社会广泛关注。专利诉讼的表现形式多为专利侵权诉讼、专利权属纠纷的诉讼、专利权无效宣告请求审查决定的行政诉讼等。在有的专利诉讼中，由于行为人的真实意图并不在于诉讼的胜负，而是企图通过诉讼达成个案法律评价以外的其他市场目的，不但引起公众对行政、司法权威的质疑，而且也对专利促进创新发展的制度价值造成了恶劣影响，使得社会各界对专利恶意诉讼进行治理的呼声日涨。
专利恶意诉讼与普通的诉讼一样都具有合法的形式，诉讼初期很难获得充分的证据来证明其主观恶意，这使得专利恶意诉讼具有很强的隐蔽性。要在众多案情各异的案件中准确识别出专利恶意诉讼，应当在综合考虑多方面因素的同时，抓住构成专利恶意诉讼的关键：行为人起诉时是否具有主观恶意，而判断其主观“恶意”的基础在于据以提出诉讼的权利（即专利权）是否正当。专利无效制度是对授权后专利权的行政确认程序，是对权利稳定性的确认，故而专利无效宣告程序是能够认定是否属于专利恶意诉讼的一个环节，同时也是对解决专利恶意诉讼问题具有根本性意义的其中一环。
专利恶意诉讼通常意味着多个存在关联的诉讼，从法律实践角度来看，社会上影响较大的涉嫌专利恶意诉讼的案件包括四种类型，以下将分具体类型分析专利无效宣告请求程序在其中的作用，同时期望能够为企业的应对提供一定的参考，并对如何利用无效程序应对“专利恶意诉讼”提出建议。
一、以专利无效应对募股、上市的专利狙击
近年来，拟首次公开募股（IPO）企业，尤其是在科创板和创业板上市的企业，在上市冲刺阶段收到国内外同行、竞争对手关于主营业务产品的专利诉讼时有发生。从发起专利诉讼的时间节点看，通常是企业IPO上市前夕。从发起专利诉讼的主体看，主要有两类：一类是拟上市企业的竞争对手，其目的通常是为了阻止拟上市企业上市，削弱其竞争力；另一类是通常所说的非专利实施主体，其目的通常是通过诉讼促使被诉方接受许可条件进行和解，获取更多的许可费用。一旦诉讼程序启动，诉讼发起人还可能利用各种程序性权利故意拖长程序，等诉讼结束企业已经错过上市时机，或者市场被他人占领，造成的损失不可估量。
针对拟IPO企业的专利侵权诉讼能否被认为是专利恶意诉讼，需结合各种因素综合判断，但对于专利权人是否明知权利基础不存在或者明知不侵权而发起侵权诉讼这一最能体现主观“恶意”的因素看，可以根据专利无效宣告请求的审查结论结合权利人主张权利的过程、对技术的了解程度判断。如果企业期望顺利上市，必然需要考虑其是不是具有相应的科技能力或者创新能力，包括是否具有足够的专利储备等因素。因此，企业IPO期间若被诉专利侵权，首选的应对措施应当是向国家知识产权局针对该专利权提出专利权无效宣告请求，根据无效审查决定考虑进一步行动的方向。一旦被诉侵权的专利权不存在，专利侵权诉讼就成了“无源之水、无本之木”。如果涉诉专利被维持有效，企业则可进一步考虑和估量今后在生产经营中可能会存在的法律风险，并及时采取应对措施，避免更大的损失。
除了直指专利权的效力外，当事人有时也会使用专利权无效宣告请求程序相互打击对方的专利，这是一个博弈的环节，如果能够将竞争对手的专利无效，不仅能够消除自身侵权的风险，也能够削减竞争对手的无形资产。如果企业具有大量专利并具有良好的专利布局，其在竞争中无疑将会处于有利地位，因此如果想要用专利作为打击对方竞争对手的武器，首先就是要提高自身专利拥有的数量和质量，如果企业具有高质量专利或者关键技术专利，无疑会进一步增强自身的筹码。因此，拟IPO企业，应当提前针对主营业务或者重要产品，提前进行专利申请和布局，同时对自身专利质量进行自查。
二、以宣告涉案专利无效证明诉讼主观“恶意”
实践中，一类最为明显的专利恶意诉讼是基于问题专利而起诉，具体为专利权人明知将现有技术申请为专利或者明知其专利权已不存在或应当不存在，仍基于这样的专利权起诉对方侵权，以干扰竞争对手正常经营活动，获得不当得利等目的。面对这种行为，企业可以通过请求宣告问题专利无效，同时向侵权诉讼受理法院举出专利权无效宣告请求程序中的相关证据，证明当事人提起的侵权诉讼属于恶意诉讼。
在专利权无效宣告请求审查实践中，关于当事人“明知是现有技术而申请专利”，将明知不应当获得专利保护的发明创造申请专利并获得专利权的行为，大致有下述几种情形：（1）将明确知悉的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利并取得专利权的；（2）国家标准、行业标准等技术标准的制定参与人，将在上述标准的起草、制定等过程中明确知悉的他人技术方案申请专利并取得专利权的；（3）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的；（4）采用编造实验数据、虚构技术效果等手段使涉案专利满足专利法的授权条件并取得专利权的；（5）将域外公开的专利申请文件所披露的技术方案在中国申请并获得专利权的；（6）行为人将申请日前已经公开销售的产品申请专利并取得专利权的。这其中对“现有技术”的认定，正是专利权无效宣告请求审查决定作出的基础，所以，一旦发现专利权是因上述理由无效，据以此提出的侵权诉讼就有极大可能应归入专利恶意诉讼的范畴。当事人可以将这类无效宣告请求审查决定以及相关证据作为当事人行为“恶意”的佐证。
明知其专利权已不存在或应当不存在而提出侵权诉讼，也属明显存有恶意。一种情况是基于专利权无效宣告请求程序中已经被专利权无效宣告请求程序的技术方案起诉他人侵权，这种情况包括直接被宣告无效，以及在专利权无效宣告请求程序中当事人修改了权利要求，但当事人在侵权诉讼中仍以修改前更大的权利范围提出侵权主张。这时，可以通过举出专利权无效宣告请求程序决定或者修改前后权利范围的变化作为证据，证明“恶意”的存在。另一种情况是，专利权人依据先前参与的其他专利纠纷或其他渠道可以得知该专利权应当被宣告无效，仍以其为基础提出专利侵权诉讼。这时对“恶意”的证明，需要收集在先专利权无效宣告请求程序或其他程序中的能够证明该专利权的存在缺乏正当性的相关证据。
三、专利虚假诉讼和程序滥用中保留证明“恶意”的证据
虚假诉讼和程序滥用，主要是为了诉讼之外的目的而启动诉讼程序，双方当事人之间不存在基础的实体上的民事法律关系，也不存在真实的纠纷，直接被害人不是原被告人，损害的可能是第三人的利益。从实践中出现的专利虚假诉讼来看，专利虚假诉讼中涉及捏造侵权关系的诉讼、捏造权属纠纷的诉讼和捏造专利转让关系的诉讼占相当大的比例。
其中，捏造权属纠纷的诉讼是最常见的一种，在专利权无效宣告请求程序的审查过程中，当专利权人发现其专利权存在被宣告无效的可能性时，有时会使用“稻草人”有意制造相关专利权的权属纠纷，向专利权人所在地的知识产权管理部门请求裁决或者向人民法院提起诉讼。这样做的目的通常是为拖延专利侵权诉讼或者专利权无效宣告请求程序的审判或审查周期，如果因权属纠纷而采取了财产保全措施，将导致审查周期被极大地不合理延长。
这种对程序的滥用，当事人同样存在主观恶意，会给对方当事人的正常生产经营造成严重损害，侵犯无辜相对人的合法权益，扰乱市场秩序，也属于专利恶意诉讼的范畴。因此，对作为拥有专利权或陷于专利诉讼的企业来讲，不仅要关注专利权的实质内容，还应当熟悉涉及专利权审批历史等的程序事项，一旦遭遇这类诉讼，企业应注意收集权属纠纷的相关证据，如专利权无效宣告请求程序中的中止通知书、生产经营损害情况等，作为日后证明虚假诉讼和程序滥用的证据。
四、以专利无效宣告阻断涉电商平台的专利恶意诉讼
电商产业蓬勃发展的同时，涉电商平台知识产权案件数量也快速增长，其中的专利恶意诉讼也日渐受到关注。主要表现为：利用现有技术申请实用新型和外观设计专利，对商家和平台发起大规模诉讼；利用“通知—删除”规则线上短时间内大量投诉竞争对手，删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施可能会持续到诉讼程序结束。导致被控侵权人错失大好商机，对被控侵权人的利益影响极大。
对此，笔者建议，一方面，电商平台和商家可以利用网络技术，如通过“淘宝交易快照”等收集并固化诉讼、投诉产品技术已是现有技术的证据，并提起无效宣告请求，阻断专利恶意诉讼、投诉对销售产生的不良影响，并证明诉讼、投诉的恶意，提出后续赔偿之诉；另一方面，被投诉商家可以搜集专利权人对其权利变动是否尽到审慎的注意义务的相关证据，例如收集维持有效的在先专利权无效宣告请求程序是否存在权利要求修改，部分权利要求或者权利要求中的部分技术方案是否被宣告无效、权利冲突纠纷解决的相关证据等。