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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所
司法实务中，诸多商业秘密纠纷均因涉秘员工离职而引发。此类案件中，涉密员工违反单位保密要求，离职前通过拷贝、拍照、私发个人邮箱等方式将商业秘密带离原单位，致使涉密信息脱离原单位控制。对待所取得的商业秘密，员工通常会以两种情形持有，情形一：仅将商业秘密保存在自己电脑或其他载体中，单纯持有，不作他用；情形二：不仅带离商业秘密，而且还将商业秘密披露、使用或者允许他人使用。
当原单位认为员工“带离”行为已构成“盗窃”，且要求以侵犯商业秘密罪追究员工刑事责任时，笔者认为有必要对于上述“带离”行为性质进行讨论，而这将直接影响个案中员工罪否的认定。
一、“带离”行为定性及相应法律后果
首先，员工“带离”行为属于“违反保密义务”的行为，应无异议。若员工的行为属于情形一，因其未进行后续披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，所以不符合《刑法》二百一十九条第一款第三项规定的“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”此情形下，员工不构成侵犯商业秘密罪。
若员工实施了情形二的行为，该行为构成商业秘密民事侵权无疑，但单位作为商业秘密权利人要求追究员工侵犯商业秘密罪刑事责任，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释》）第五条第一款第三项规定的“违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定”，单位需要证明员工行为给自己造成的销售利润损失超过30万元，而销售利润损失证明难度很大。之所以说证明难度大，是因为有些侵犯商业秘密罪案件中，案发时，被告人的使用方式仅为实验室研究或项目申报阶段，尚未利用商业秘密形成竞品，进而给商业秘密权利人造成销售利润损失。
其次，若将“带离”行为扩大解释为“盗窃”，那员工行为则符合《刑法》二百一十九条第一款第一项规定的“以盗窃手段获取权利人的商业秘密”，在此情形下，即便员工未实施情形二的行为，根据《解释》第五条第一款第一项的规定“以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定”，此时，单位可通过商业秘密合理许可使用费确定自己的损失。即便案发前，单位没有对外许可商业秘密，其仍可通过资产评估机构进行虚拟许可使用费评估的方式解决。相较于商业秘密权利人证明侵权行为造成的销售利润损失，虚拟许可使用费的评估容易得太多，这也是商业秘密权利人倾向将“带离”扩大解释为“盗窃”的主要原因。若离职员工实施情形二的行为，原单位对于损失的主张可以在销售利润损失与商业秘密合理许可使用费间选择。
问题由此产生，如果将员工的“带离”行为定性为“盗窃”，将导致员工构罪门槛大为降低，因为，无论员工是否有意或无意将商业秘密带离，单纯“带离”行为即构成”盗窃”。至于30万元侵犯商业秘密罪入罪损失门槛，完全可以通过虚拟许可费用评估方式解决，而当前无形资产评估领域之乱象，诸如无行业统一评估方法、标准等问题，将很大程度影响虚拟许可费用评估结论的准确性。
以上担心绝非空穴来风，在近期最高院及地方法院司法判决中，已有将“带离”定性为“盗窃”，且依据商业秘密虚拟许可费判决员工入刑的。
二、司法实务有关“带离”性质的矛盾观点
在最高院大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷案[1]中，法院认为，反不正当竞争法第九条第一款第一项规定，经营者不得以盗窃手段获取权利人的商业秘密。第二款规定，经营者以外的其他自然人组织实施侵犯商业秘密行为的，视为侵犯商业秘密。根据上述规定，如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。
该案中，员工作为涉密人员违反保密义务，将涉密信息通过邮件发送至私人邮箱。最高院认为，该行为致使涉密信息脱离原单位控制，致使涉密信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以“盗窃”手段获取他人商业秘密的行为。
2022年4月，天津知识产权法庭发布了一起侵犯商业秘密罪案件，报导称该案是《解释》施行后，全国首例以合理许可费确定损失数额的案件。[2]案件相关事实为被告人赵某某原系艾曲西公司销售部员工，其在该公司工作期间，私自将涉密信息存储于配发的移动硬盘内，并在离职后带离公司。后被告人赵某某被判处有期徒刑十个月，并处罚金6万元。
虽然上述判决关于损失认定的依据也为《解释》第五条，但在最高院法官发表的《解释》理解与适用中[3]，却给出相反的意见“认定‘以不正当手段获取商业秘密’的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的违约侵犯商业秘密的行为。行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第（三）项规定的行为，而不属于该条款第（一）项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第（一）项规定的‘不正当手段’的情形。”
由上可见，关于员工带离商业秘密是否构成盗窃，当前司法判决与最高院在关于《解释》的理解与适应中给出的意见相互矛盾。商业秘密需要保护，但也不能过度亲商业秘密权利人，否则将会限制员工择业自由，更甚会让员工身陷囹圄。因此，“带离”能否等价“盗窃”，司法实务层面对于该问题绝对有探讨与统一适用的必要性。
三、解释“带离”行为时所应兼顾的刑法原则及政策精神
我国于1997年《刑法》中设置侵犯商业秘密罪罪名，此前，对于盗窃商业秘密行为均以盗窃罪入刑。如，1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”1994年最高人民检察院、国家科委颁布的《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第五条规定“对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任。”
侵犯商业秘密罪之所以从盗窃罪中独立出来，主要原因是商业秘密不同于有形财物的无形特性，以及前者除了需要保护商业秘密外，保护法益还包括市场经济秩序。但在具体盗窃行为表现形式上，两罪名并无区别。鉴于此，在理解侵犯商业秘密罪中的“盗窃”能否涵盖“带离”行为时，或可在盗窃罪罪名中找到答案。
关于盗窃罪，我国刑法理论通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物，同时指出只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的，就是秘密窃取。[4]具体到侵犯商业秘密罪中，该罪名行为对象为商业秘密，无论是前述情形一，还是情形二，离职员工都是在原单位不同意（违反保密义务）且不知晓的情形下，将商业秘密载体（载有商业秘密信息的纸质材料、硬盘等）带离原单位，或是直接通过发送邮件、拍照等方式获取商业秘密信息，这两种情形下的行为完全符合秘密窃取的特质，在此将“带离”行为定性为“盗窃”应无异议。
但是，在《刑法》第二百一十九条第一款第三项已就“违反保密义”侵犯商业秘密给出明确规定的情况下，将“带离”行为作“盗窃”理解有违刑法罪刑法定原则。罪刑法定原则要求刑法规定具有明确性，即“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[5]《刑法》第二百一十九条第一款一、二项规定属于侵权型犯罪，第三项属于违约型犯罪。据此，员工实施情形一或情形二中的“带离”行为，评价依据应为《刑法》第二百一十九条第一款第三项的规定。关于因犯罪造成的损失，根据《解释》第五条第一款第三项的规定，只能基于商业秘密权利人销售利润损失确定。
但法律从来都是服从政治的，当前优化营商环境和中美经贸谈判都是重大的政治。[6]自2018年发生中美贸易战以来，美国一直诟病我国商业秘密实行的是弱保护，当然，在1989年至2020年30多年间，有14个年度的《特别301报告》提及中国的商业秘密保护问题。[7]最终双方在2020年1月《中美经济贸易协议》首章第二节中，就商业秘密保护问题达成协议。其中，关于侵犯商业秘密罪，我国作出诸如“取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求”“显著降低启动刑事执法的所有门槛”等承诺。紧接着，2020年9月，最高人民检察院、公安部关于发布了《修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，将侵犯商业秘密罪损失立案门槛由50万元降低至30万；2020年12月，全国人大常委会发布刑法修正案（十一），将侵犯商业秘密罪最高刑期由七年提高到十年。
由上可见，受中美经济贸易政策影响，近两年我国在加强商业秘密保护方面，进行了一系列修法动作，诸如降低入罪门槛、加重处罚刑期等。根据新修订的法律，司法部门依法办案，本是无可厚非，但商业秘密刑事犯罪案件涉及公民人身自由，在适用法律时当应秉承罪刑法定原则，任意扩大解释将极大损害员工合法权益。保护创新，给商业秘密权利人提供保护当属必要，但若保护过度，也将直接吓阻员工的正常职业流动，从社会整体角度来看，这也不利于市场的正当竞争。
四、“带离”行为性质之具体分析对待
针对篇首所提到的两类情形，笔者认为对于员工“带离”商业秘密的行为是否构成“盗窃”仍需具体情况，具体分析对待。员工在实施“带离”行为时，其与单位用工关系分为在职与离职两种情形。
首先，当员工为在职状态，其违反单位保密义务“带离”商业秘密。（1）单纯将商业秘密带离并持有，无其他任何损害权利人行为。员工在职期间，间或会出于工作方便将商业秘密带离单位，此情形下，员工虽违反保密义务，但其主观并无任何侵犯单位商业秘密的目的，不具有刑罚上的可责性，此时不宜将“带离”解释为“盗窃”。（2）员工受他人教唆或帮助他人，违反保密义务带离商业秘密，并允许他人使用。此种情况，员工行为表现形式虽为《刑法》第二百一十九条第一款第三项规定的违反保密义务，允许他人使用其掌握的商业商业秘密，但实质上其与他人共同实施了“盗窃”单位商业秘密的行为，与他人构成共同犯罪。此时员工“带离”行为构成“盗窃”。在此情形下，即便公诉机关无法证明因盗窃给单位造成多少销售利润损失，也可以根据《解释》第五条第一款第一项的商业秘密许可费用损失追究员工与他人的刑事责任。
其次，当员工已从单位离职，但其违反保密义务从原单位带离商业秘密。（1）员工离职时违反保密义务将商业秘密带离，但后续未实施披露、使用或允许他人使用的行为。此情形下，员工虽违反保密义务，但其主观并无任何侵犯原单位商业秘密的目的，此时不宜将“带离”定性为“盗窃”。（2）员工离职时违反保密义务将商业秘密带离，离职后才将商业秘密交给他人使用，也即，员工带离商业秘密时与他人不具有共同侵权的故意。所以，在此情形下，也不因员工后续将商业秘密交给他人使用而定性“带离”行为是“盗窃”。
综上，为保障员工合法权益，根据罪刑法定原则，法院在适用《解释》时，原则上应将员工“带离”行为解释为“违反保密义务”，关于损失认定应严格适用《解释》第五条第一款第三项的规定，即根据商业秘密权利人的销售利润损失而非商业秘密许可费用确定。除此外，针对员工与他人合谋（受教唆或帮助）侵犯单位商业秘密，这类行为是《刑法》二百七十九条首要惩处的犯罪行为，此时员工“带离”构成“盗窃”。
注释
[1]（2021）最高法知民终1687号。
[2]中国长安网：《中国首例以合理许可费确定损失数额案件宣判》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1729081034192986737&wfr=spider&for=pc，访问时间：2022年11月10日，
[3]林广海 许常海：《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用，《人民法院报》，2020年10月29日。
[4]张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第877页。
[5][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。转引自张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社2011年版，第59页。
[6]孔祥俊：《商业秘密保护的本与道》，https://www.hfiplaw.cn/details/20071.html，访问时间：202年11月12日。
[7]宋世勇、邢玉霞：《美国<特别301报告>商业秘密问题综述与中国对策分析》，《法学杂志》2019年第5期。