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作者 | 芮松艳 北京知识产权法院法官
《专利法》第二十二条第三款对于创造性作了原则性规定，《专利审查指南》则对该规定作了进一步细化，其中将判断方法具体到三个步骤，即通常所称的“三步法”。三步法中的第一步为确定最接近的现有技术，最接近现有技术是无效请求人或审查员在众多现有技术中选中的一个具体的技术方案。实践中，如何正确理解最接近现有技术，对于创造性判断具有实质影响。
一、最接近的现有技术在创造性判断中的作用
《专利审查指南》第二部分第四章2.4中，“最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。
因为创造性的判断与客观真实的研发过程相对应，而至少目前而言，所有客观的研发过程均非凭空产生，而是站在前人肩膀上进行的研发，因此，每个研发过程均必然存在“研发起点”，这一研发起点在创造性判断中即对应于最接近的现有技术。换言之，最接近现有技术仅具有研发起点的地位。
既然最接近的现有技术是发明创造的起点，而在真实的研发过程中，起点的作用在于使本领域技术人员发现该现有技术存在的技术缺陷，从而产生解决该缺陷的研发动机。因此，在创造性的判断中，最接近现有技术的作用亦在于判断本领域技术人员基于该现有技术“是否会产生研发动机”。
《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1有关显而易见性判断部分亦指出，显而易见性判断的是本领域技术人员是否“有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”。这也就意味着，如果最接近的现有技术不会使本领域技术人员产生研发动机，则本领域技术人员从该起点出发必然不会得到诉争技术方案。此种情况下，相对于该现有技术，诉争技术方案具备创造性。反之，则不具备创造性。
以儿童用四轮自行车为例说明真实的研发过程与创造性判断过程的对应关系。在真实的研发过程中，本领域技术人员基于两轮自行车而研发产生了儿童用四轮自行车，其中两轮自行车是研发的起点，儿童用四轮自行车是研发的终点。其与具体案件的对应关系为，两轮自行车对应于创造性判断中的最接近现有技术，儿童用四轮自行车则对应于诉争技术方案。如果本领域技术人员基于两轮自行车可以产生研发动机，并在此基础上获得儿童用四轮自行车，则该技术方案不具备创造性。反之，则具备创造性。
二、最接近的现有技术的选取
（一）可破坏创造性的最接近的现有技术应与诉争技术方案属于同一应用领域
无论是对于实审程序中的审查员，还是无效程序中的无效请求人，在使用创造性条款时，均首先需要选取最接近的现有技术。虽然在创造性判断中最接近现有技术仅具有起点的地位，但因其作用在于产生研发动机，而不同现有技术对于研发动机产生的影响并不相同，故选取不同的现有技术对于创造性判断结论有可能产生影响。
因所有专利法意义上的发明均是以实际应用为目的，而依据客观的研发规律，技术人员通常不会因为发现了其他应用领域现有技术存在的缺陷，而产生改进其所属应用领域技术方案的动机。例如，技术人员不会因发现“冰箱”存在的技术缺陷，而产生改进“电视机”的动机。因此，理想的最接近现有技术应与诉争技术方案属于同一应用领域的现有技术。或者说，只有同一应用领域的技术方案才有可能破坏诉争技术方案的创造性。这也就意味着，当选择了不同应用领域的最接近现有技术时，将会因为无法使本领域技术人员产生研发动机，从而无法获得诉争技术方案。
对于最接近现有技术的选取，《专利审查指南》并未强调应用领域，而是从密切程度角度进行了规定，亦即，最接近的现有技术应是与要求保护的发明“最密切相关”的一个技术方案。因《专利审查指南》中亦将最接近现有技术的作用对应于研发动机的产生，因此，对于最密切相关的现有技术应理解为最密切相关从而足以导致产生研发动机的现有技术。
此外，《专利审查指南》中亦对何为密切相关规定了一些具体考虑因素，包括技术领域是否相同、公开技术特征的多少，等等。但需要注意的是，上述因素仅是用于确定研发动机的考虑因素而已，与研发动机的有无并无必然对应关系。比如，虽然前述规定中提及了公开技术特征的多少，但对于与诉争技术方案并非相同应用领域的现有技术而言，即便其公开了较多的技术特征，同样不会使本领域技术人员产生研发动机。这也就意味着，无论是实质审查阶段的审查员，还是无效程序中的无效请求人，在选择最接近现有技术时均不能仅仅机械地考虑上述规定中涉及的考虑因素，而更要从研发动机角度出发去选择合适的最接近的现有技术。
《专利审查指南》中之所以在上述考虑因素与研发动机之间并无必然联系的情况下，仍将其作为最接近现有技术选取的考虑因素，原因在于专利授权确权行为作为一种具体行政行为，需要兼顾效率与公平。虽然创造性制度的目的在于尽可能确保只有对现有技术“整体”具有技术贡献的发明创造方可获得授权，但因选择不同的研发起点，会直接影响到对技术贡献的判断，而现有技术包括海量的技术方案，每个案件均在海量的技术方案中寻找显然并不可行。因此，为保证专利授权的质量及效率，有必要给出相对确定且可操作的选择指引，使得审查员及无效请求人可将检索的范围限于合理的限度内。尽管《专利审查指南》中规定的各要素与研发动机并非必然对应，但通常情况下，选取的现有技术与诉争发明创造之间的关系越为密切，技术人员从该现有技术出发将越容易获得该发明创造，相应地，其被认定不具备创造性的可能性越大，越有可能有效实现创造性的制度价值。
实践中存在一种情形，一些案件中的最接近现有技术与诉争技术方案并非同一应用领域，但最终仍合理地得出不具备创造性的结论。这一结论看似与本部分所指出的选择不同应用领域的最接近现有技术会导致诉争技术方案具备创造性这一观点有所矛盾，但实则不然。此类案件中被用作最接近现有技术的技术方案仅是形式上的最接近现有技术，实质则是被结合的现有技术。也就是说，该现有技术并未被用作研发起点，也未被用来确定实际解决的技术问题，而是用于判断是否给出了解决技术问题的启示。此类案件中，研发起点及实际解决的技术问题通常是基于诉争技术方案所属应用领域的“常规需求”而产生。因为对于被结合的现有技术并无应用领域的要求，因此，此种情况下，不会因该现有技术与诉争技术方案并非相同应用领域，而认定诉争技术方案具备创造性。
案例一：一种粉碎机【1】
该案涉及的是名称为“粉碎机以及具备该粉碎机的吸收体制造装置”、专利号为201320614824.9的专利。其中证据1为最接近的现有技术。诉争技术方案与证据1虽然均是粉碎机，但二者的加工对象不同。诉争技术方案加工对象是纸浆片材，而证据1的粉碎对象是作为制成品的普通纸张，二者的关系类似于原材料与制成品之间的关系。尽管如此，但对于普通纸张与纸浆片材的粉碎需求毕竟不同，因此，本领域技术人员通常不会基于原材料领域的技术问题而产生一个与制成品相关的技术方案。比如，本领域技术人员不会因为发现面粉制备方法的技术缺陷而研发出一种制备面包的方法。
该案中，被诉决定认定诉争技术方案相对于证据1不具备创造性，理由为“在证据1公开内容的基础上，当使用粉碎纸浆片材的粉碎机遇到同样的外刀需要进行维护但维护、拆卸作用性欠佳而需要增大打开空间的技术问题时，所属领域技术人员有充足的理由和动机将证据1所述的粉碎机应用于纸浆片材的粉碎以生成纸浆纤维，从而解决上述技术问题，而且该应用也未给本专利带来预料不到的技术效果”。
由上述表述可以看出，被诉决定中考虑的技术问题是使用“粉碎纸浆片材的粉碎机”（即诉争技术方案所涉产品）遇到的问题，而非证据1存在的技术问题。也就是说，虽然证据1被作为最接近现有技术使用，但是上述判断过程并非是将证据1作为研发起点，发现证据1的问题并对其进行研发，而是将诉争技术方案所针对的粉碎机常规存在的技术问题作为研发的起点（外刀需要进行维护但维护、拆卸作用性欠佳而需要增大打开空间）。证据1的作用只是给出了解决该问题的启示而已，因此，其实际作用是被结合的现有技术，而非真正意义上的最接近现有技术。
案例二：豆腐乳的生产工艺【2】
该案涉及的是名称为“豆腐乳的生产工艺”、专利号为02139085.1的发明专利，其诉争技术方案要求保护的是一种豆腐乳的生产工艺，其步骤包括制作成品豆腐胚、黄豆成曲、糙米成曲、制作汤汁、制作豆腐乳产品等。证据1则是一种利用黄豆豆浆制造类似天然乳酪的发酵食品的制造方法。
该案中，专利权人的起诉理由之一即为诉争技术方案与证据1的最终产品并不相同，因此，该现有技术不适用于用作最接近现有技术。依据前文中的分析可以看出，严格来说，本领域技术人员通常不会基于发现黄豆乳酪产品在制作工艺上的问题，而改进豆腐乳的制备工艺。但与前案相同，证据1虽然被用作最接近的现有技术，但研发动机并非来源于证据1，而是来源于本领域技术人员对于豆腐乳产品制备工艺的常规需求，只不过其在该案中并未作为现有技术的方式体现出来，而证据1在该案中的作用实际上相当于被结合的现有技术，其作用在于将其所公开的豆浆发酵得到凝乳，将凝乳经过压榨、模压成型形成固态等步骤结合到常规的豆腐乳的制作工艺中而已。
（二）最接近现有技术应是确定的，且并非拼凑的技术方案
因最接近现有技术在创造性判断中具有研发起点的地位，且被用于判断研发动机，而只有针对确定的技术方案才可能分析出其技术缺陷，并产生研发动机，故最接近现有技术必须是确定的技术方案，且不能是基于多个不同技术方案拼凑而成。
例如，如果某一对比文件中既公开了一种成人用两轮自行车，亦公开一种儿童用四轮自行车，上述两个技术方案均可以单独作为最接近的现有技术使用。但如果将上述两个技术方案中的相关技术特征拼凑组合形成一个成人用四轮自行车，则该技术方案不得作为最接近现有技术使用。
这一要求可使用地理位置的起点及终点进行类比理解，当以A点为终点时，人们如欲到达这一终点，既可以从B点出发，亦可以从C点出发，但无法同时既从B点出发，亦从C点出发。
案例：粒子分析仪的光学系统【3】
该案涉及的是申请号为201310213994.0，名称为“粒子分析仪的光学系统”的发明专利申请，其权利要求1为：
“1.粒子分析仪的光学系统，包括：前光组件，用于提供照射被检测粒子的光束；流动室，用于提供被检测粒子被光束照射的场所；散射光收集组件，用于接收被检测粒子被光束激发后的散射光，其特征在于所述散射光收集组件包括：低角度光阑，……；低角度光电感应装置，……；中角度光阑，……；中角度光电感应装置，……；大角度光阑，……；大角度光电感应装置，其设置在第三角度范围的散射光经大角度光阑后出射的光路上，用于感应第三角度范围的散射光并输出电信号；……”。
该案中，被诉决定使用的最接近现有技术是将对比文件中不同部分的技术信息拼凑而成。该案中的最接近现有技术应为对比文件2图6C中所公开的技术方案，但被诉决定在将诉争申请与最接近现有技术进行对比时，除考虑了图6C的技术内容外，亦结合考虑了图2，并在考虑图2的基础上认为诉争申请中的“大角度光电感应装置”已被公开。但因图2与图6C并非同一技术方案，因此，图2中公开的信息在确定区别特征时不应考虑，相应地，图2中公开的大角度光电感应装置应属于诉争申请权利要求1相对于图6C的区别特征。
（三）最接近现有技术的选取不存在对错
虽然如前文所分析，只有来源于同一应用领域的技术方案更适于用作最接近的现有技术，但这仅表示符合这一要求的最接近现有技术具有破坏诉争技术方案创造性的可能性，更有利于实现创造性条款的制度价值，从而避免因最接近现有技术的选取不当而导致原本不应授权的技术方案被授予专利权。但这并不意味着只有符合这一要求的现有技术才可以作为最接近现有技术使用。最接近现有技术在创造性判断中仅具有研发起点的地位，而起点的不同仅是不同而已，与对错无关，因此，最接近现有技术的选择不存在对错问题，只存在是否适合的问题。选择适合的最接近现有技术更有利于得出不具备创造性的结论。
仍以地理位置上的起点、终点进行类比说明。在将终点确定为A点时（相当于诉争技术方案），人们可以选择不同的起点（相当于最接近现有技术），其中一些人选择了B点作为起点，另一些人则选择了C点。如果B点与A点之间有道路相通，而C点与A点之间无道路相通，则从B点出发的人可以到达A点，但从C点出发的人无法到达A点。此种情况下，起点的选择决定了是否可以到达终点这一结果。此外，还存在另一种可能，B点与A点之间，以及C点与A点之间均有道路连接，因此，无论是从B点，还是从C点出发，均可以抵达A点，但在起点不同的情况下，两点之间的路径并不相同。
将上述道理置换到创造性的判断中则意味着，相对于诉争技术方案这一终点，选择不同的最接近现有技术作为起点，在一些情况下影响的是能否到达终点以获得诉争技术方案，另一些情况下则影响的是从起点到终站之间具体路径的选择。但无论属于上述哪种情形，最接近现有技术本身的选择均不存在对错。
以儿童用四轮自行车这一技术方案为例。如果选择汽车作为最接近现有技术，因基于汽车并不会产生以自行车为研发方向的研发动机，因此，本领域技术人员不会获得儿童用四轮自行车这一技术方案。但如果选择两轮自行车作为最接近现有技术，本领域技术人员基于这一起点，无需付出创造性劳动即可获得儿童用四轮自行车这一技术方案，因此，该技术方案会被认定不具备创造性。尽管判断结果存在上述不同，但无论是汽车，还是两轮自行车均可以作为判断起点，而不能因汽车与儿童用自行车不属于同一应用领域或技术领域，从而认为该最接近现有技术的选择错误。
实践中，与最接近的现有技术的选择相关的一个常见起诉理由为，最接近现有技术的选择不符合《专利审查指南》的规定，故该最接近现有技术的选择有误，被诉决定应予撤销。针对这一起诉理由，即便不考虑前文中所分析的最接近的现有技术的选择并不存在对错这一问题，该理由同样不能成立。被诉决定是否应被撤销，取决于被诉决定中针对具体授权条款的评述结论是否有误。最接近的现有技术仅是创造性判断中的步骤之一，而并非授权条件，其虽然可能会影响创造性判断的结论，但最接近现有技术的选择不合理并不意味着创造性的判断结论必然有误。因此，即便确定存在选择错误的情形，仍需要对创造性结论是否有误进行判断，而不能直接撤销被诉决定。
案例：防泡颗粒【4】
该案涉及名称为“防泡颗粒”、申请号为201010182156.8的发明专利申请。该技术方案主要作用在于消除洗涤剂的泡沫，专利申请人的起诉理由之一为最接近现有技术的选择错误。该案涉及两个对比文件，其中对比文件1为最接近的现有技术，其发明名称为“洗涤剂和织物软化剂配方”，对比文件2的的发明名称为“除泡组合物”，专利申请人认为对比文件1无论是发明名称，还是说明书全篇均重点涉及了织物软化剂或者包含软化剂物质的洗涤组合物，其并不涉及除泡组合物的技术领域。而对比文件2的发明名称为“除泡组合物”，与诉争申请属于相同的技术领域，且由于均采用了硅酮防泡组合物（B）作为主要活性成份因而在技术上密切相关，因此，对比文件2应为最接近的现有技术。被诉决定将对比文件1作为最接近的现有技术，该做法有误。
针对这一起诉理由，法院认为，最接近现有技术仅是发明创造产生的起点。因此，即便具体案件中所确定的最接近现有技术与诉争发明创造并不“最密切相关”，甚至并不“相关”，法院亦不会仅仅因此而撤销被诉决定。此外，法院还指出，“原告之所以主张被诉决定中有关最接近现有技术的认定有误，其实质目的在于通过更换最接近现有技术，证明本申请具备创造性，从而获得授权。但实际上，创造性制度的目的在于确保诉争发明创造相对于现有技术的‘整体’，而非某个或某几个特定的现有技术具有创造性。由此，即便如原告所称，本申请相对于对比文件2与1的结合确实具备创造性，但只要被诉决定中所认定的本申请相对于对比文件1与2的结合不具备创造性这一结论正确，则本申请仍不应被授权。基于此，本案中，本院并不关注对比文件1与2哪一个与本申请‘最密切相关’，本院仅关注在以对比文件1为最接近现有技术的情况下，被诉决定中有关创造性的认定结论是否正确”。
（四）技术方案不可实施不影响其作为最接近现有技术使用
实践中存在一种情形，被用作最接近的现有技术的技术方案客观上无法实施，或者其记载的技术效果无法实现。此种情况下，当事人会以此为由主张该技术方案无法作为最接近的现有技术使用。
例如，诉争技术方案为一种用于连接地球与卫星轨道的天梯，最接近的现有技术同样为一种用以连接地球与卫星轨道的天梯，因该现有技术采用的是普通金属材质，故可以确定该技术方案无法实现，此种情况下，涉及的问题在于该天梯可否作为最接近现有技术使用。
对于该问题的分析同样需要围绕研发起点这一地位展开，最接近现有技术仅是用于判断研发动机的起点而已。而即便该技术方案无法实施或无法实现相应效果，其同样可作为研发的起点，甚至可能恰恰是因为该技术方案无法实现，反而更加有利于研发动机的产生。因此，前述情形的存在并不会影响将其作为最接近现有技术使用。只不过如果该技术方案不可实施或者相应技术效果无法实现，很可能意味着本领域技术人员需要付出更多的创造性劳动对其改进，从而更可能得出诉争技术方案具备创造性的结论，但这一影响针对的已是创造性判断的结论，而非其作为最接近现有技术的地位。
同样以前述天梯的技术方案为例，尽管该技术方案客观上不可实现，但这反而可能促使本领域技术人员去分析其无法实现的原因，并以此为起点进行后续研发。只不过，在天梯技术方案不可实现的情况下，很可能得出的结论是本领域技术人员需要付出创造性劳动才可得到诉争技术方案，因此，诉争技术方案具备创造性。
案例一：药物制备方法【5】
该案涉及的是申请号为201010144554.0、名称为“含有硅酸的挤出物的制备方法、所述的挤出物、其应用和含有所述挤出物的药物组合物”的发明专利申请。该案中，专利申请人的起诉理由之一为，对比文件1的实验报告可以证明按照对比文件1的方法根本无法获得含有稳定的硅酸的固体挤出物产品。因此，对比文件1并非制造季胺化合物稳定化硅酸固体药物制剂的技术方案，不应以对比文件1作为最接近的现有技术评价本申请的创造性。
法院对此起诉理由的回应为“用于评价创造性的现有技术应是指在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容，并不强制要求现有技术达到能够实现的标准。即便现有技术的技术方案存在缺陷，导致其可能无法实施，但如果本领域技术人员能从中得知实质性技术知识，……，从而有动机对该现有技术进行改进，则该现有技术已经符合作为创造性评价对比文件的基本条件。……本案中，本领域技术人员能够从对比文件1公开的技术方案中获得实质性技术知识，故不论原告生物矿物公司提交的重复试验的条件是否与对比文件1一致，该重复试验的结论均不影响对本申请创造性的判断”。
案例二：一种dsRNA分子【6】
该案涉及的是名称为“通过抑制酵母氨酸脱氢酶基因控制真菌和卵菌的RNAi”、申请号为201280048884.7的发明专利申请。该案中，最接近的现有技术对比文件2为一篇公开发表的论文，因其中未记载任何实验数据，故专利申请人认为其仅是一种推测，并非确定可实现的技术方案，不应作为最接近现有技术使用。
针对这一起诉理由，法院认为，“对比文件2虽未记载相应实验数据，但未记载实验数据并不意味着其仅是一种推测，从而无法作为最接近现有技术使用。最接近现有技术仅是创造性判断的起点，无论其是否记载了确切的技术效果均不影响其作为起点的作用。当然，如果最接近现有技术未记载相应技术效果，可能的后果是本领域技术人员因无法预知该技术方案是否可行以及是否有相应效果，从而需要付出创造性劳动才能获得涉案发明创造，但此种情况下，其影响的是后续的非显而易见性的判断，而非最接近现有技术的确定”。
三、相同对比文件组合中选择不同的最接近现有技术，得出的创造性结论可能不同。
实践中存在一种观点，针对相同的两个或以上现有技术，采用其中任一作为最接近现有技术，得出创造性判断结论不会不同。也就是说，假定案件中存在两个现有技术（对比文件1、2），无论是采用对比文件1，还是对比文件2作为最接近的现有技术，得出的创造性结论不会不同。
这一结论显然并不成立。仍以地理上的起点终点进行类比，以A点作为终点，人们有两种选择：其一为从C点到B点再到A点，其二为从B点到C点再到A点。上述两种路线是否均能够到达A点取决于上述三点之间是否均有道路相通。假定C点与A点之间不存在道路相通，则第一种方式可以到达，但第二种方式则无法到达。
同样的道理，因最接近的现有技术是创造性判断的起点，在选用的起点不同的情况下，本领域技术人员需要解决的技术问题以及相应的解决手段或可能获得的技术启示均可能不同。基于此，其后续的判断路径通常并不相同，相应地，是否可以到达诉争技术方案这一终点的结论亦可能并不相同。
例如，诉争技术方案是电动自行车，两篇对比文件分别为自行车与充电遥控玩具车。如果采用自行车作为最接近的现有技术，本领域技术人员会发现其存在人力驾驶费力的技术问题，为解决这一问题，其有动机并有能力检索到电动遥控车中电池这一技术手段以实现电动驾驶功能，从而解决上述技术问题并获得诉争技术方案。因此，在以自行车作为最接近现有技术的情况下，电动自行车这一技术方案可能不具备创造性。
但如果采用充电遥控玩具车作为最接近的现有技术，针对该技术方案，本领域技术人员通常会产生的是对遥控车的改进动机，而不会产生对自行车的改进动机，相应地，其不会基于这一动机进行检索并发现自行车这一技术方案，从而无法获得电动自行车这一技术方案。据此，在采用这一结合方式的情况下，诉争技术方案必然具备创造性。
案例一：氢捕获材料、制备方法及应用【7】
该案涉及申请号为200980149984.7，名称为“氢捕获材料、制备方法及应用”的专利，其权利要求1-4对于吸氢材料进行了限定，权利要求5为：
“5、一种能够容纳放射性材料的封闭外壳，所述放射性材料可以通过辐射分解或化学反应产生至少一种可燃气体，其特征在于，所述外壳进一步容纳根据前述权利要求中任一项所述的至少一种材料”。
该案中使用了两个对比文件以评价权利要求5的创造性，其中对比文件1公开了一种在封闭电池中阻止氢气聚集的氢气吸收材料，对比文件2公开了一种在存储核废料的封闭容器内减少氢气聚集的方法。基于以下分析可以看出，采用不同的对比文件作为最接近现有技术，对应的不同判断路径，以及不同的判断结论。
如果以对比文件1作为最接近的现有技术，因对比文件1为一种用于电池中的吸氢材料，诉争申请的权利要求5虽亦包含吸氢材料，但该产品为一种封闭核废料的容器。在对比文件1的应用领域并非封闭核废料的容器的情况下，其客观上不存在诉争申请中“封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度过高”这一技术问题，因此，本领域技术人员在看到对比文件1的技术方案时，便不会产生“降低封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度”的动机。在不存在这一动机的情况下，其显然不会为解决上述问题而去检索现有技术，从而不会发现对比文件2，亦不会将其中的相应技术特征与对比文件1相结合从而获得诉争申请权利要求5的技术方案。基于此，在以对比文件1为最接近现有技术的情况下，诉争申请权利要求5具备创造性。
但如果以对比文件2作为最接近的现有技术，得到的创造性结论则有所不同。对比文件2与诉争申请同属核废料领域，对比文件2公开了一种能够容纳放射性材料的封闭外壳内减少氢气聚集的方法。基于对比文件2公开的内容，本领域技术人员能够意识到“封闭核废料的容器内聚集的氢气浓度过高”这一技术问题，并产生解决问题的动机。基于这一动机，本领域技术人员会寻求相关技术手段以解决其所存在问题，从而有可能发现对比文件1。如果本申请权利要求5相对于对比文件2的区别特征已被对比文件1公开或属于惯常技术手段且有结合启示，则可以据此而认定本申请权利要求5不具备创造性。
案例二：用于监视床的电极布置【8】
该案涉及的是申请号为201080019204.X，名称为“用于监视床的电极布置”的发明专利申请，其权利要求1为：
“1.一种用于指示床是否湿的设备，所述设备包括：具有两个电极(9，10)的遗尿者垫片(8)，所述电极(9，10)为导电材料的，并且，电极(9，10)相互间隔地布置在遗尿者垫片(8)中或遗尿者垫片(8)处；用于测量电极(9，10)之间的电阻、电容或阻抗的测量电路；于基于来自测量电路的测量来确定遗尿者垫片(8)是否湿的控制单元，其特征在于，各电极(9，10)在两端具有连接电极(9，10)与测量电路的电连接点(11，12，13，14)，并且测量电路被装备以通过在各电极(9，10)的两个电连接点(11，12；13，14)之间执行导电测试来执行电极(9，10)是否完好的测试”。
该案与前案不同，该案中采用不同对比文件作为最接近的现有技术，得到的创造性结论并无不同，但判断路径有所不同。诉争技术方案是一种用于指示床是否湿的设备，对比文件1涉及一种水检测器，其应用于在大面积范围内检测建筑物和构筑物内水分含量，以保证建筑安全；对比文件2是一种潮湿检测装置，并限定其应用于尿布，主要用于检测尿布尿湿与否。
在以对比文件1为最接近的现有技术的情况下，因对比文件1是使用在建筑物内的水检测器，基于该技术方案本领域技术人员无论如何不会产生研发用于检测床湿与否的设备的动机。在并无上述改进动机的情况下，本领域技术人员必然不可能基于上述改进动机去寻求技术手段，因此，其不可能想到或获知对比文件2，亦不会产生将二者相结合的动机。基于此，在对比文件1为最接近现有技术的情况下，诉争技术方案必然具备创造性。
在以对比文件2作为最接近现有技术的情况下，因该对比文件2的应用领域为一次性尿布，但诉争技术方案是一种用于指示床是否湿的设备，在对比文件2所应用的一次性尿布领域客观上不可能存在检测床是否湿这一技术问题，因此，本领域技术人员亦不会产生改进动机。在不存在这一动机的情况下，其亦不会为解决上述问题而去检索现有技术，从而不会发现对比文件1，并进而将其中的相应技术特征与对比文件2相结合从而获得诉争技术方案。
案例三：制药用途【9】
该案涉及的是名称为“生物膜有机体的抑制”、申请号为201410419543.7的发明专利申请，其权利要求1为：
“1.半胱胺在制备用于治疗哺乳动物的细菌感染的药物中的用途”。
该案则属于另一种情形，虽然采用不同对比文件作为最接近的现有技术，得到的创造性结论并无不同，但均得出的是不具备创造性这一结论。
被诉决定使用的两个技术方案记载于同一份专利文件中，其中最接近现有技术为对比文件1中的如下记载，“一种组合物，包括至少一种选自半胱氨酸及其衍生物的微生物膜渗透剂，其可以阻止至少一个医疗装置表面的微生物生物膜的生长或增殖”，该医疗装置是可以是嵌入或植入人体或动物的医疗装置。被结合的现有技术则为实施例1。
采用对比文件1前述内容作为最接近现有技术的情况下，诉争技术方案与该技术方案的区别特征为“对比文件1是半胱氨酸及其衍生物在医疗装置表面抗生物膜，本申请则是半胱胺用于哺乳动物的抗菌”。基于此，诉争技术方案实际解决的技术问题应是提供了半胱胺用作哺乳动物抗菌这一新用途。对于本领域技术人员而言，其通常情况下不会只看上述最接近现有技术的技术方案涉及的技术信息，而是会阅读整个专利文件。被结合的现有技术实施例1中有如下记载，“生物膜渗透剂N-乙酰半胱氨酸能够渗透和破坏生物膜并杀死嵌入生物膜中的微生物，例如金黄色葡萄球菌，其抗微生物活性超过抗生素利福平。N-乙酰半胱胺可单独用于抗微生物”。由上述内容可以看出N-乙酰半胱氨酸在做生物膜渗透剂的同时亦具有抗菌作用。在此基础上，因对比文件1载明的“该生物膜渗透剂可以选自：半胱胺”，因此，本领域技术人员容易想到半胱胺亦具有抗菌作用，或至少有动机进行相应尝试，从而知晓其抗菌作用。据此，在对比文件1上述内容的基础上，本领域技术人员知晓半胱胺具有抗菌作用无需付出创造性劳动。
虽然对比文件1是使用在医疗装置表面，而诉争技术方案是用于治疗哺乳动物的细菌感染，但因对比文件1的医疗装置可以是嵌入或植入人体或动物体的医疗装置，且无相反证据证明细菌本身的特性通常会因载体不同而有所不同，故对于医疗装置表面的细菌有抗菌作用的半胱胺适用于哺乳动物上的相应细菌同样会起到抗菌作用。退一步讲，即便用于医疗装置的半胱胺并非当然可用于哺乳动物，但至少本领域技术人员有动机进行相应尝试，而在无证据证明存在适用障碍的情况下，本领域技术人员将用于医疗装置的半胱胺用于哺乳动物无需付出创造性劳动。据此，诉争技术方案不具备创造性。
但如果采用实施例1作为最接近现有技术，实际上更符合发明创造客观规律的评述逻辑。诉争技术方案的核心特征在于半胱胺及其抗菌用途，但被诉决定中使用的最接近现有技术中既未明确提及半胱胺，亦未明确提及抗菌作用。而实施例1公开了N-乙酰半胱氨酸的抗菌作用，相对于被诉决定中使用的最接近现有技术，本领域技术人员基于实施例1公开的抗菌作用，显然更有动机基于抗菌的需求而在N-乙酰半胱氨酸的基础上做进一步研究，在半胱胺与N-乙酰半胱氨酸化学性质较为类似的情况下，本领域技术人员有动机尝试半胱胺的抗菌作用。因此，在实施例1作为最接近现有技术的情况下，本领域技术人员知晓半胱胺具有抗菌作用无需付出创造性劳动。
注释：
【1】原国家知识产权局专利复审委员会于2016年5月31日作出的第29248号无效宣告请求审查决定。
【2】郑建涵诉专利复审委、第三人彭建海公司发明专利无效纠纷案，参见（2013）一中知行初字第2428号民事判决书。
【3】深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司诉国家知识产权局专利复审行政纠纷案，参见：2020京73行初4183号判决书。
【4】瓦克公司诉国家知识产权局专利复审委员会专利驳回复审行政纠纷案，参见：（2015）京知行初字第2527号判决书。
【5】（2015）京知行初字第5729号原告生物矿物股份有限公司诉被告原国家知识产权局专利复审委员会专利复审行政纠纷案一审判决书
【6】（2018）京73行初2871号原告拜耳公司诉被告原国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书
【7】（2015）京知行初字第6679号原告法国原子能及替代能源委员会诉被告原国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审行政判决书
【8】（2016）京73行初5648号原告利纳克有限公司诉被告原国家知识产权局专利复审委员会专利驳回复审行政纠纷案一审行政判决书
【9】（2019）京73行初14181号原告诺瓦生命科学有限公司诉被告国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书