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案件来源：
最高人民法院（2021）最高法知民终2389号
案件事实：
元鼎公司成立于2003年9月10日，经营范围包括技术开发、软件开发等。元鼎公司明确其主张的技术秘密为三个计算机软件代码及洛阳银行一期项目所涉及的研发资料、研发费用，上述三个计算机软件分别为：软件1.元鼎蓝鲸智能运维平台V2.0软件；2.元鼎蓝鲸SmartCMP平台V1.0软件；3.元鼎容器云管理平台软件。
厚诺公司成立于2019年5月7日，法定代表人屈战斌，经营范围包括信息技术开发及技术转让、技术服务等。屈战斌、李德鹏系该公司股东。
2015年11月25日，元鼎公司与屈战斌签订劳动合同，其中第五条约定，屈战斌从事技术总监工作；第二十二条第3款约定，未经元鼎公司同意，屈战斌不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于元鼎公司或者虽属于他人但元鼎公司承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息；屈战斌离职之后仍对其在元鼎公司任职期间接触、知悉的属于元鼎公司或者虽属于第三方但元鼎公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论因何种原因离职。元鼎公司员工离职审批表显示，屈战斌从元鼎公司离职，分管领导审批时间为2019年6月4日，离职时屈战斌的职务为副总裁。屈战斌提交的离职证明显示，屈战斌于2019年5月13日与元鼎公司河南分公司解除劳动关系并办理完离职手续。李德鹏与元鼎公司相关入离职信息同屈战斌。
本案诉讼中，元鼎公司明确被诉侵权行为系厚诺公司利用元鼎公司的三个计算机软件与洛阳银行、平顶山银行进行合作。厚诺公司认可其中标洛阳银行、平顶山银行的招标项目，但认为厚诺公司中标的项目内容与元鼎公司主张的技术秘密有着本质区别，为此，屈战斌、李德鹏、厚诺公司提交了洛阳银行一体化监控建设-智能运维平台项目招标公告及招标文件，其中第三部分技术需求载明，一体化监控建设-智能运维平台包括统一门户、基础软件IpaaS平台、配置平台集成、蓝鲸平台升级等模块。屈战斌、李德鹏、厚诺公司陈述该项目已完成。屈战斌、李德鹏、厚诺公司还提交了平顶山银行股份有限公司金融业科技信息综合管理平台建设项目单一来源采购文件，屈战斌、李德鹏、厚诺公司陈述该项目尚未签约。
法院判决：
原审庭审中，元鼎公司多次明确其主张的技术秘密为元鼎蓝鲸智能运维平台V2.0、元鼎蓝鲸SmartCMP平台、元鼎容器云管理平台三个软件的源代码及洛阳银行一期项目所涉及的研发资料、研发费用。二审庭审中亦明确以原审庭审主张为准。故本院认定前述内容为元鼎公司主张的商业秘密范围。
关于是否为公众所知悉，计算机软件源代码属于技术信息范畴，且一般并不公开，认定是否构成商业秘密不以提交计算机软件源代码为前提，拥有计算机软件著作权登记证书亦并不等于计算机软件源代码已被公开。屈战斌、李德鹏、厚诺公司未提供证据证明元鼎公司主张的软件源代码、研发资料、研发费用等信息已经公开，可认定上述信息尚未公开。
关于权利人是否采取了相应保密措施，应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，予以认定。元鼎公司与屈战斌、李德鹏签订的劳动合同中有保密条款，约定屈战斌、李德鹏对元鼎公司的技术秘密承担保密义务，可以认定元鼎公司对其技术秘密采取了相应的保密措施。
原审法院认为元鼎公司未提交其主张代码及研发资料的具体载体及具体内容，仅通过软件采购合同对软件产品清单的约定，不能确定元鼎公司要求保护的研发资料中相关技术秘密的具体内容和范围，并认为元鼎公司提交的计算机软件著作权登记证书已载明首次发表日期的情况下，无法判断相关信息是否不为公众所知悉，亦无法评判相关信息是否具有商业价值的认定，系适用法律错误，本院予以纠正。
案件评析：
首先，对于如何证明源代码是否具有非公知性的问题，当前司法实务观点已趋于一致，即根据软件行业特点，通常情况下源代码为企业自行开发，天然的具有非公知性特质，原告在诉讼中无需就源代码非公知性委托第三方鉴定，该观点也较为契合反法第32条第1款关于原告需就非公知性提交初步证据的法律规定。其次，根据规定，软著登记权利人并不向版权登记机关提交完整的源代码，此外，登记机关也并不对外公布权利人提交的部分源代码信息，鉴于此，软著登记并不破坏源代码的非公知性；最后，二审判决让人困惑的是，在原告不提交完整源代码的情况下，于被告而言，如何就该源代码不具有非公知性发表意见，并提交反证，以及若侵权成立，被告究竟使用什么样的源代码不会再次构成对原告的侵权，这一点也会让被告无所适从。