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作者 | 商建刚 上海政法学院副教授
陈姣莹 上海市高级人民法院法官
摘要：关于专利帮助侵权的责任形式，最高人民法院在《专利法司法解释（二）》第二十一条第一款中已有规定，但学界对此一直未停止过质疑和讨论。有观点认为专利帮助侵权不属于共同侵权范畴，主张建立独立的专利帮助侵权规则。本文通过梳理专利帮助侵权的归责原则历史发展过程，将其总结成三个历史阶段，并由此对我国的“专利帮助侵权规则”给出建议。
关于专利帮助侵权的责任形式，最高人民法院在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（简称《专利法司法解释（二）》）[1]中已有规定，但学界对此一直未停止过质疑和讨论。有观点认为专利帮助侵权不属于共同侵权范畴，主张建立独立的专利帮助侵权规则。本文通过梳理专利帮助侵权的归责原则历史发展过程，将其总结成三个历史阶段，并由此对我国的“专利帮助侵权规则”给出建议。
帮助侵权规则是舶来品，一直未能获得我国立法的认可。在知识产权司法实践中，帮助侵权则是一个长期使用的常见概念，通过裁判文书网可以检索到著作权、商标专用权、专利权侵权纠纷中涉及帮助侵权的大量案件。专利帮助侵权行为可以分为广义上的帮助侵权行为和狭义上的专利帮助侵权行为。专利帮助侵权规则是指狭义上的专利帮助侵权行为，特指为他人实施专利提供专用品帮助的侵权行为。2015年《专利法修订草案（送审稿）》（简称《送审稿》）第62条新增了对专利帮助侵权的规定，但该规定未出现在提交给全国人大常委会审议的修正本中。按照《专利法司法解释（二）》的规定，专利帮助侵权特指帮助人明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施专利，即“给专利实施人提供专门零部件的行为”。
专利帮助侵权之所以要受法律惩罚，重点并不在于帮助人与专利实施人之间存在共同侵权的意思联络，而在于帮助人对专利实施人的侵权行为起着实质的帮助作用。而专利侵权的判定规则是“全面覆盖原则”，在此基础上，为了避免因为不符合全面覆盖原则而认定为不构成侵权，需要建立专利帮助侵权制度以保护专利权人的利益。专利帮助侵权与相互帮助共同实施侵权的共同直接侵权、为他人侵害商标权提供帮助的商标法上的帮助侵权、著作权法上的帮助侵权以及信息网络平台特殊主体侵权，在行为范式和构成要件上均存在本质的区别。
第一阶段（1985-2016年）：专利帮助行为不构成侵权，适用多余指定原则
我国在专利制度诞生伊始，就建立了专利侵权的“全面覆盖原则”。2001年，北京市高级人民法院的审判意见提出了“多余指定原则”，[2]强化了专利侵权的“全面覆盖原则”。严格遵守“全面覆盖原则”，可能导致被控侵权产品由于缺乏专利权利要求的全部技术特征而不被认定为侵权，从而无法对专利权人提供救济。在此背景下，国外的间接侵权规则被移植到国内。
最早的一例间接侵权案件是1993年的太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司等擅自制造销售专利产品关键部件间接侵害专利权案。[3]1985年，原告太原重型机器厂向国家专利局申请了“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利，据其权利要求书和说明书的描述，磁镜式直流电弧炉的主要技术特征，是在普通的电弧炉炉体的上部，垂直于炉体中心线增设一个环绕炉体的磁镜线圈，其作用在于使炉体内部形成一个上强下弱的磁场。1992年2月，该项专利的第一发明人从太原重型机器厂离休，到被告太原电子系统工程公司担任顾问。事后，被告太原电子系统工程公司接受委托来自我国台湾地区的订单，加工激磁线圈用于直流电弧炉。激磁线圈是涉案专利产品的核心零部件，订单来自曾经与原告进行洽商合作的客户，该客户拟收购原告的专利。本案一审基于“多余指定原则”，判决驳回原告的诉讼请求；二审法院认定，“客观上实施了为直接侵权人加工该专利产品核心内容的专用部件激磁线圈的行为，主观上具有诱导他人直接侵权的故意，构成间接侵权。”
本案二审判决之后，有学者认为，本案属于帮助型专利间接侵权。[4]除了陕西高院作出的上述二审判决之外，在同时期没有发现其他类似判决。陕西高院的二审判决是一次关于间接侵权的个案尝试，但我国在此阶段的司法实践尚不承认间接侵权。
第二阶段（2016-2018年）：以共同侵权理论建构帮助侵权规则，帮助侵权以直接侵权为前提
在这段时间内，我国《专利法》主张间接侵权以直接侵权为前提，间接侵权与直接侵权人构成共同诉讼当事人。这种观点被称为“从属说”。[5]2001年，北京高院的审判意见尝试对特殊形式的专利间接侵权进行遏制。[6]但是，这仅仅是地方法院的司法意见，并没有上升为最高人民法院的司法解释，也不能作为判决的依据。2016年最高人民法院《专利法司法解释（二）》规定了间接侵权，但同时明确：“教唆、帮助行为并不以共同过错为构成要件。鉴于帮助者主观上明知，恶意明显，且其提供的零部件等是发明创造最终实施的专用品，故《解释二》第21条第1款将其纳入侵权责任法第九条[7]调整的范围。”“需要强调的是，间接侵权应当以直接侵权为前提。”《专利法司法解释（二）》认为，帮助侵权不以共同过错为构成要件；而《侵权责任法》第九条规定的共同侵权指的是帮助人和被帮助人之间有主观意思联络，此“帮助”非彼“帮助”。因此，《专利法司法解释（二）》引用《侵权责任法》第九条作为法律依据显属牵强附会。2001年，北京高院审判意见结合美国的司法实践，提炼了“将侵权对象限于专用品”“间接侵权人主观上具有故意”“间接侵权以直接侵权为构成要件”“直接侵权发生在境外和直接侵权行为不予追究的例外规则”等裁判准则，供法官审理案件时参考，但这不能作为法律依据，且缺乏法学理论建构。
这一时期，2018年的索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷案是一起典型案例。[8]该案一审判决书认为，被诉侵权产品（手机）通过安装WAPI相关证书，能够连接WAPI网络。索尼中国公司也确认其制造、销售的L39h等35款手机具有WAPI功能。对于硬件和软件结合的WAPI功能模块组合而言，其在实施涉案专利之外，并无其他实质性用途，故应该被认定为专门用于实施涉案专利的设备。索尼中国公司明知被诉侵权产品中内置有WAPI功能模块组合，且该组合系专门用于实施涉案专利的设备，未经西电捷通公司许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施涉案专利的行为，已经构成帮助侵权行为。本案二审判决认为：“间接侵权行为人之所以与直接侵权行为人承担连带责任的原因在于间接侵权行为与直接侵权行为的成立具有因果关系，而且间接侵权行为人存在明显的主观过错，这有助于提高专利撰写的质量，避免多余指定原则的适用。”本案二审判决认为帮助侵权承担法律责任属于例外情况，应当严格限制未支持原告关于帮助侵权的主张。[9]本案的一审和二审裁判的不一致，反映出司法实践中对专利帮助侵权的裁判标准的看法尚不统一。
第三阶段（2018-2021年）：帮助侵权不以直接侵权为前提，可以单独诉讼，但责任类型为连带责任
2018年7月召开的第四次全国知识产权审判工作会议上，最高人民法院副院长陶凯元指出：“专利领域的帮助侵权以被帮助者利用侵权产品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，也不要求将帮助者和被帮助者作为共同被告。”这一观点被称为“独立说”。2018年，司法政策在《专利法司法解释（二）》确定的间接侵权判定规则的基础上又往前迈了一步，即确定间接侵权不以直接侵权为成立要件。[10]
本阶段的一起典型案件是最高人民法院指导案例159号（2019年宣判的深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司等侵害发明专利权纠纷案）。[11]本案的原告敦骏公司享有名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”（专利号：ZL02123502.3）的发明专利，这是一个方法发明。被告销售的产品（被诉侵权产品）是商用无线路由器。根据对被诉侵权产品进行的公证测试结果，被诉侵权产品的强制Portal过程与涉案专利权利要求1和2所限定步骤方法相同，三款被诉侵权产品在“Web认证开启”模式下的使用过程，全部落入涉案专利权利要求1和2的保护范围。最高人民法院判决认为：腾达公司虽未实施涉案专利方法，但其以生产经营为目的制造、许诺销售、销售的被诉侵权产品，具备可直接实施专利方法的功能，在终端网络用户利用被诉侵权产品完整再现涉案专利方法的过程中，发挥着不可替代的实质性作用。腾达公司从制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为中获得不当利益，与涉案专利存在密切关联。即便是最高人民法院的法官，也不具备造法功能。本案中，最高人民法院从直接侵权的角度来认定侵权，认为“如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利”，这实际上是对直接侵权进行了扩张解释，以直接侵权的法律依据来遏制帮助侵权行为。
专利帮助侵权早已出现在我国专利审判的司法实践中，但一直未能形成稳定统一的裁判标准，未上升为立法。究其原因，该项制度移植于国外的司法实践，在《民法典》实施之前，我国的民事侵权体系尚未统一，进行制度移植缺乏理论和制度基础。进入《民法典》时代后，建立基于《民法典》的知识产权法律体系，是构建中国特色民法学体系的必然要求。
参考文献：
[1]《专利法解释（二）》第二十一条第一款：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于民法典第一千一百六十九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”2016年《专利法司法解释二》规定“专利帮助侵权”适用《侵权责任法》第9条第1款，随着《侵权责任法》第9款被完全吸收进入《民法典》成为第1169条，2020年《专利法司法解释二》规定“专利帮助侵权”适用《民法典》第1169条第1款。
[2]2001年9月29日《北京市高级人民法院关于<专利侵权判定若干问题的意见（试行）>的通知》第47条：“多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。”
[3]陕西省高级人民法院（1993）晋经终字第152号民事判决书，载https://china.findlaw.cn/chanquan/chanquananli/zlfal/27273.html，引用日期2022年2月10日。本案被誉为人民法院受理的首例涉及帮助型专利间接侵权案件。
[4]参见张鹏：《帮助型专利间接侵权——太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司、阳泉煤矿电子设备二厂专利侵权纠纷案》，载《中国发明与专利》2018年第9期。
[5]参见程永顺、罗李华：《专利侵权研究——中美法条与案例比较研究》，专利文献出版社1998年3月第1版。又例如，2001年北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第78条规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”
[6]北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第79条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”
[7]《侵权责任法》第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
[8]参见北京高级人民法院(2017)京民终454号民事判决书。
[9]本案二审判决书认为：由于直接实施人不侵犯专利权而由“间接侵权”行为人承担民事责任属于例外情况，应当符合下列要件：1、行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向直接实施人提供该专用产品；2、该专用产品对涉案专利技术方案具有“实质性”作用，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品对实现涉案专利技术方案而言,不但不可或缺，而且占有突出的重要地位，而不是任何细小的、占据很次要地位的产品；3、该专用产品具有“实质性非侵权用途”，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品并非通用产品或常用产品，除用于涉案专利技术方案外，无其他合理的经济和商业用途；4、有证据证明存在直接实施人，且该实施人属于“非生产经营目的”的个人或《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形。除第三个要件应当由“间接侵权”行为人承担举证责任外，其他要件的举证责任应当由专利权人承担。
[10]参见张晓阳：《多主体实施方法专利侵权案件的裁判思路与规则——以郭骏公司诉腾达公司案为例》，载《人民司法》2020年第7期。
[11] 最高人民法院（2019）最高法知民终147号民事判决书，最高人民法院审判委员会讨论通过，于2021年7月23日发布。