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来源：国家知识产权局网站
编者按
作者向出版社或期刊社等出版机构投稿后，稿件未被采用，出版机构是否承担返回稿件的义务?对于此种情形，《出版文字作品报酬规定》规定，出版机构应将稿件退还给作者。不过，我国著作权法对此并没有明确的规定。在法律实践中，因退稿问题引发法律诉讼并不少见。本文作者提出，出版机构并不承担退稿义务，也不会侵犯作者著作权，希望此文对于法院审理此类案件有所裨益。
案情介绍
2012年8月19日，赵某通过邮局将其创作的作品(打印件)以包裹形式寄给了甲出版社，希望出版，并在邮单上注明系投稿作品。同时，赵某还将同一作品向其他出版社投稿。同年9月6日，甲出版社领取了该邮件。此后，赵某又致信该出版社，表明作品如不能出版，应予以退还。随后赵某未收到出版通知，也未收到退回的稿件。2013年6月8日，赵某向法院提起诉讼，请求判令：出版社返还其作品并承担逾期返还补偿金3万元;如毁损或丢失予以按规定10倍赔偿;同时，请求法院判赔因追偿作品等损失费5000元等。
出版社、期刊社稿件的一个主要来源是作者投稿，在投稿未被刊登的情况下，出版机构是否负有返还稿件的义务呢?
根据2010年著作权法第三十三条第一款，著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起15日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起30日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。不过，这一规定并未明确报社、期刊社负有返还义务，对出版机构的类似情况也并无规定。不过在1999年4月国家版权局发布的《出版文字作品报酬规定》第十六条中规定，作者主动向图书出版社投稿，出版社应在6个月内决定是否采用。满6个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的，出版社应按第六条规定的同为作品付酬标准平均值的30%向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。
这一条规定虽然属于部门规章，但由于目前为止并未被其他法律法规所废止，故被很多人认为可以作为作者主张权利以及法院审理的参考。笔者认为，虽然该规定并未被废止，但不能自然地作为作者主张权利以及法院审理的参考。毕竟，著作权法没有规定出版社在订立出版合同应承担退稿义务，应根据利益均衡原则及考虑技术进步因素，合理确定该条文的适用范围。
不退还书稿不等于侵权
笔者认为，不退还书稿并不意味着侵犯了作者的著作权。
首先，版权载体不等于版权。版权的客体为作品，作品作为著作权法保护的对象，具有无体性，即作品是区别于有体物的一种抽象物，是信息集合，其必须借助物质载体，两者不能等同。在两者的区分上，德国历代学者作出了卓有成效的探索和研究。比如，18世纪末的德国哲学家康德认为，作品(书)与其载体(书籍的实际外形)并不相同。哲学家费希特在康德理论的基础上对作品和载体进行了更为明确的区分。他认为，书与其有形化之书籍制品不同。书籍制品为有体物，成立物之所有权;而用以表达的形式，即语言、符号之组合，则应承认著作人之所有权。这一观点将作品(书)与其载体(书籍制品)明确区分，并认为二者应分别为不同法权制度的调整对象，基本形成现代著作权法制中的作品与其载体区分理论。根据这些理论，我们可以得出结论，即载体属于客观物质世界，作品属于客观精神世界，这种区分是传统著作权法制存在的基础。
其次，出版社无需承担著作权法上的退稿义务。我国著作权法及实施条例没有规定出版社在订立出版合同前有退稿义务，虽然《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，出版者将著作权人交付的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，依据著作权法第五十三条、民法通则第一百一十七条以及合同法第一百二十二条的规定追究出版者的民事责任，但该条文适用的前提是出版者和著作权人签订了出版合同。在此情况下，出版者才对著作权人交付的作品负有保管义务，在出版者和作者并无签订出版合同的情况下，由于双方并未形成合同法律关系，出版社并无履行合同的义务。
法规适用应考虑利益均衡
法律是利益关系的调节器和平衡器，是在利益失衡成为一种普遍现象时所产生。随着社会的发展，平衡的格局再被打破，新的利益失衡又出现，法律就必须作出相应的修改，这就是法律的发展。
著作权法从产生到发展，由于技术的发展而导致利益不平衡的局面不断出现，这就需要著作权法及时地作出相应的调整。《出版文字作品报酬规定》颁布于上世纪90年代，当时电脑还未大面积普及，大多数作者是将手稿投给出版社。除手稿外，其作品通常没有其他有形载体。这就意味着，如果不对图书出版者的审稿时限和退稿义务作出规定，作者的权益将会因图书出版者的拖延或拒绝退稿而受到损害。因此，不仅《出版文字作品报酬规定》第十六条中对出版社退还投稿作品作出了规定，在更早的1991年所颁布的著作权法实施条例第四十条也有类似规定。
《出版文字作品报酬规定》第十六条的上位法依据是1990年著作权法第三十条，即图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。合同约定图书出版者享有专有出版权的期限不得超过10年，合同期满可以续订。图书出版者在合同约定期间享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。根据该项规定，图书出版者与作者之间的出版合同一旦生效，图书出版者就依法在合同约定的期限内当然地享有专有出版权，而无需合同另行约定。因此，根据当时著作权法规定，由于出版社对于专有出版权的享有，并不需要在出版合同中另行约定，即可通过著作权法的规定直接取得，这其实不符合合同法自由协商之精神。在这种情况下，规定出版社在不采用投稿的情况下，负有通知以及及时退还稿件的义务，也是对双方利益的一种平衡。在某种意义上，《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定维护了出版机构和作者的合法权益，平衡了当事人之间的权利义务。
不过，时至今日，《出版文字作品报酬规定》第十六条适用的前提已发生了很大变化，相应地其适用范围也应受到限制。首先，对于专有出版权的取得，2001年，著作权法已经作了修订，将1990年著作权法第三十条修改为“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”。同时，2002年的著作权法实施条例也作了相应的修订，删除了原先第四十条的规定。其次，技术的发展使得对作品的控制无需依赖作品载体。在传统模式下，对作品信息进行控制最为有效、甚至唯一的方式便是对作品载体的控制，而伴随着技术的发展，新的作品形式不断涌现，作品的复制也变得简单易行，作品载体也不再仅仅局限于印刷制品。比如，数字作品的载体是电子脉冲，而电子脉冲是无形的，在这种情况下，就无法对作品信息的控制，也不需通过对载体的控制来实现。因此，与技术发展相适应，在这种情况下，相比出版社，作者本人应负有对作品载体的保管义务。因此，在当下仍然强调出版社的退稿义务并无必要。
签订合同妥善处理纠纷
根据2010年我国著作权法第三十条“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”的规定，出版行为应纳入合同法调整范围。著作权人为行使出版权利，可以向任何有出版资格的出版社投稿以谋求订立出版合同，该投稿行为系其希望与出版社订立出版合同的要约意思表示，在出版社作出承诺，未订立出版合同的情况下，双方并未形成法律上的合同关系。至此，纠纷是发生于合同订立磋商过程中的，应认定为出版合同纠纷。
对于此类纠纷的解决，《出版文字作品报酬规定》第十六条与合同法第四十二条关于缔约过失责任的规定及著作权法关于出版的相关规定存在矛盾。由于《出版文字作品报酬规定》仅为部门规章，却在第十六条中为出版社设定了比合同法规定更为严格的前合同义务，且与著作权法的相关规定冲突。由于合同法、著作权法的位阶高于作为部门规章的《出版文字作品报酬规定》，根据相关规定，当不同规定产生冲突时，应当适用高位阶的规定。同时，根据合同法第四十二条“在合同订立过程中，一方当事人违背诚实信用原则，给对方造成了信赖损失、机会损失，则应负赔偿责任”的规定，承担缔约过失责任有两个要件：一是当事人在订立合同过程中有违背诚实信用的行为，二是因当事人的不诚信行为给对方造成了损失。两个要件必须同时存在，缺一不可。订立出版合同由作者和出版社自由决定，一般来说，协商不成的，不承担责任。但是，具备前述两个要件，则要承担赔偿损失的责任。
由于我国著作权法并没有限制作者将作品向图书出版社进行一稿多投，因此，出版社何时通知作者、是否与作者签约，并不妨害作者行使出版权，不会给作者造成损失。故对于作者所称因出版社未在6个月内及时通知他造成了错过书稿被其他出版社采用的最佳时机，就明显缺乏事实和法律支持，而出版社在未采用的情况下，未退还书稿的行为也并不属于违反诚信，故不应承担赔偿或补偿的民事责任。
作者：邓艳谊 关晓海