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作者 |最高人民法院 蒋志培 孔祥俊 王永昌
最高人民法院法释[ 2007 ]2 号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),经最高人民法院审判委员会第 1412 次会议通过,已于 2007 年 1 月 11 日公布,自 2007 年 2 月 1 日起施行。本文拟对《解释》的制订背景、起草过程和主要内容进行概要的介绍,以便在司法实践中正确理解和适用。
一、起草背景、过程与基本精神
(一)起草背景和过程
年 12 月 1 日施行的反不正当竞争法是我国保护知识产权和维护市场竞争秩序的一部重要法律,其内容还涉及保护工业产权巴黎公约等有关 规定的国内落实。该法施行以来,人民法院审理了一大批不正当竞争民事案件。据统计, 2002 年至 2005 年间,人民法院受理不正当竞争民事一审案件分别为 1372 件、 1468 件、 1331 件和 1303 件,仅次于著作权、专利权纠纷案件而跃居第三位。审理不正当竞争案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分,也积累了较为丰富的审判经验。但是,反不正当竞争法的一些条文规定得比较原则,在理解和适用上常常产生分歧,且近年来我国市场经济有了迅速的发展,市场竞争出现了前所未有的新形势,审判实践中遇到的新情况和新问题层出不穷。因此,如何在总结审判经验的基础上,根据市场经济新形势的要求,正确适用法律,制裁不正当竞争行为,保护相关知识产权和规范市场秩序,已经成为人民法院审理不正当竞争案件中的突出问题。为总结审判经验,细化和明确法律的具体应用标准,确保裁判标准的一致性,加强相关知识产权保护和维护公平竞争的市场秩序,最高人民法院制订了《解释》。
《解释》的制订经过了充分的调查研究和广泛的征求意见。 2004 年初,最高人民法院知识产权审判庭即着手《解释》的起草工作,历时 3 年。其间,除在法院系统内多次征求意见外,还通过人民法院网向社会各界公开征求意见,共收集国内外有关单位、组织和个人的修改意见近 2000 余条。 2006年 8 月初,还专门邀请了从事反不正当竞争法理论研究、立法、行政执法等方面的 10 位专家,对起草中的一些重大问题逐一进行研讨论证。在汇总和吸收各方面意见的基础上,形成了征求意见稿,并就征求意见稿向国家有关立法和行政执法部门书面征求意见。在听取各有关部门意见的基础上,经再次修改以后提请最高人民法院审判委员会讨论通过。
(二)基本精神
《解释》共 19 条,涉及仿冒行为(擅自使用知名商品特有名称、包装、装满的行为及擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为)、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为以及有关不正当竞争行为的民事责任等内容。在起草过程中主要遵循了以下精神:
第一,忠实于立法本意。法官是法律的忠实执行者, 司法解释也必须忠实于立法本意,最大限度地实现立法意图。因此,《解释》紧扣反不正当竞争法的明文规定,充分反映和体现立法本意,即使对于立法当时未作明确规定或者未能预见的情况,仍严格遵守反不正当竞争法的基本原则和整体要求。
第二,立足现实和与时俱进。立法是制订于过去而适用于将来的,法律不仅不可能穷尽当时需要调整的所有现象和情况,也不可能预见将来发生的所有问题和案件。反不正当竞争法制订干十多年之前,迄今市场竞争形势发生了翻天覆地的变化,许多重大竞争问题需要司法面对和解决。司法具有很强的实践理性,需要面对纷繁复杂的情况和问题,需要追求公平正义的适用效果, 因而只能以反不正当竞争法的基本原则和整体精神为指引,以具体条文为依归,按照原则性与灵活性相结合的要求,与时俱进地适应新形势和解决新问题,进行司法和对法律进行司法解释。
第三,理论与实践和国内与国外的有机结合。《解释》既立足于实践需求和解决实践中确需解决的重要问题,又注意吸收成熟可行的理论研究成果;既立足于反不正当竞争法及相关法律的规定,又注意与保护工业产权巴黎公约和 TRIPs 协定相衔接,并且借鉴了一些国家的立法和司法经验。
当然,限于篇幅和各种条件,《解释》不可能对所有涉及知识产权保护的内容作面面俱到的规定,何况市场经济发展迅速,市场竞争情况千变万化,法律适用永远是与时俱进的过程。对于反不正当竞争法和《解释》未涉及的问题,特别是新类型案件和疑难复杂案件中反映的法律适用问题,各地法院仍需要积极探索,依照反不正当竞争法的原则规定,不断处理新情况和解决新问题, 并注意及时总结审判经验。对没有具体规定予以禁止的行为,如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实,不制止不足以维护公平竞争秩序时, 可以予以制止。
二、关于仿冒行为
《解释》以较大篇幅对于仿冒知名商品特有名称、包装、装横行为和仿冒他人企业名称或者姓名的行为作出了规定。
(一)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演的行为
知名商品的特有名称、包装和装演一旦具有识别商品来源的意义,即构成商业标识。在这种标识不属于注册商标的情况下,他人擅自做相同或者近似使用,足以引起市场混淆的,就可以构成不正当竞争行为,受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法第五条第(二)项禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装横,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装横,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为。按照该项规定,此类不正当竞争行为涉及擅自使用、知名商品、特有的名称、包装和装横以及混淆误认诸项构成要素,准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此,《解释》对于这些构成要素进行了具体的界定。同时,考虑到知名商品特有的名称、包装和装横与注册商标同属于商品来源的标识的范畴, 根据同类情况同样处理的民事法律适用规则,《解释》在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规及其司法解释的相关规定。
1 .关于知名商品的认定。知名商品特有的名称、包装和装满之所以受保护,乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义。这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的,因此,“知名”是其受保护的重要门槛。
《解释》明确了知名商品的认定标准和考量因素。《解释》第 1 条第 1 款将知名商品解释为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。这说明,首先,商品特有的名称、包装和装横只有在中国境内具有知名度,才可能受法律保护。这种知名度通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动 (如广告等)而产生的。如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度,就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。其次,商品的知名度只是在相关公众中的知名度,即根据商品的属性和特点,在相关的经营者或者消费者中的知名度,而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。再次,就地域范围而言,只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求,无需全国知名。
对于如何认定商品是否知名,曾经有两种主要的不同意见。一种意见主张推定知名,即只要商品特有的名称、包装和装横被他人擅自使用,就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明,即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件,按照“谁主张、谁举证”的原则, 是否知名仍需要通过举证证明。司法实践中大多数法院采取的是该种意见。《解释》采纳了第二种意见,明确规定:“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时,为便于法院判断和当事人举证,《解释》第 1 条第 1 款对于认定知名商品的具体因素作出了规定,即“认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断”。在审理此类案件时,当事人应当围绕这些因素进行举证,法院要根据案件的具体情况,在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。
2 .关于保护知名商品特有名称、包装和装演的地域范围。
对此曾有不同的意见。一种意见认为,知名商品的保护是一种在知名的地域范围内进行的保护,即知名范. 围与保护范围是一致的,超出知名的地域范围就不受保护。另一种意见认为,知名商品的知名范围可能只是特定的地域,但保护范围应当及于全国,即一旦被认定为知名商品,不论是否为一定地域范围内的知名,均在全国范围内给予保护。确定知名商品特有名称、包装和装演受保护的地域范围,必须根据其法律属性。一方面,尽管知名商品特有名称、包装和装演与注册商标都属于商业标识的范畴,但在保护范围的确定上仍然有其差异。注册商标因注册行为而在全国范围内受保护,但知名商品特有名称、包装和装横的保护则是因具有知名度的使用而产生的保护,两者的保护范围不能简单地等同,因此一律在全国范围内给予保护的主张不符合此类保护的属性。另一方面,仅仅在知名的地域范围内给予保护, 同样不利于制止违反诚实信用的不正当竞争行为,也不尽符合反不正当竞争法有关规定的立法本意。为此,关于知名商品特有的名称、包装、装演的保护,按照《解释》规定,只要在一定市场范围内为相关公众知悉即达到知名的要求,而不必要求在全国范围知名。虽然对知名商品的保护首先和主要在知名的地域实施,但人民法院应当主要考虑当事人所实施行为的正当性。凡是属于恶意模仿的,即使超出知名商品知名的范围,也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争;凡是属于善意使用的, 就不应受到追究,而从规范市场秩序出发,可以要求在后使用人附加区别性标识。据此,《解释》立足于制止不正当竞争和防止市场混淆的立法意图,采取了一种折衷性的思路。首先,对于知名商品特有的名称、包装和装演主要在其知名的地域范围内进行保护,但并不以此为限。即使在他人知名的地域范围之外,倘若恶意使用(擅自使用)他人知名商品特有的名称、包装和装横,也可以认定构成不正当竞争行为。因为,这种行为可能阻碍他人潜在的市场进人。其次,不知道他人在先存在的知名商品特有的名称、包装和装演,在不同的地域使用相同或者近似的商品名称、包装和装横的,构成善意使用,不应当认定为不正当竞争行为。因为,既然对于知名商品特有名称、包装和装横的保护是基于使用的保护,而并不当然扩展到全国范围,在我国地域广阔的情况下,不同地区的经营者善意使用相同或者近似商品名称、包装和装演的情形在所难免,认定善意使用也构成不正当竞争显然是不公平的。据此,《解释》第 1 条第 2 款规定: “在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装演,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。”当然,构成善意使用,必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在,且两者分别存在于不同的地域。再次,本来属于在不同地域范围内的善意使用, 但随着一方或者双方经营范围的扩大,致使本来互不交叉重合的适用范围形成了重合交叉。倘若对于此种交叉重合不予妥善处理,同样会导致市场混淆和市场竞争秩序的混乱,也不利于当事人自身的正常经营。根据当事人善意使用的实际情况,《解释》第 2 条第 2 款特别规定:“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识的规定,只是一种法律上的负担,而不属于民事责任,其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来,从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。
3 .关于知名商品的名称、包装、装横的特有性的认定。
反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品名称等的“特有”,相当于商标法所规定的商标的“显著性”,主要是指区别商品来源的显著特性,或者说就是其区别性。据此,《解释》第 2 条第 1 款规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装磺,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的特有名称、包装、装演。”为便于认定特有性,《解释》参照商标法第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定,例举了 4 种不认定为知名商品特有的名称、包装、装演的情形,即:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著性的商品名称、包装、装演。其中,第(三)种涉及功能性,不适宜排他性使用,因而不能获得特有性保护,而 (一)、(二)、(四)种情形虽然本来不具有显著性,但经过使用取得显著特征的,可以认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性,就是所谓的取得第二含义或者其他含义,即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。
《解释》第 2 条第 2 款还对正当使用作出了规定,即 “知名商品特有的名称、包装、装演中含有本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点,或者含有地名,他人因客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为”。这些都不是商业标识意义上的使用,不会与他人知名商品的特有名称、包装和装演产生市场混淆,因而不构成不正当竞争行为。
4 .关于将具有独特风格的整体营业形象纳人特有装演范围。
一般来说,商品的装横通常是指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。但在司法实践中,确实出现了诸如擅自模仿他入营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等独具风格的整体形象而造成混淆的行为。对于此类行为的定性曾有不同的认识。《解释》将其纳人了反不正当竞争法第五条第(二)项的调整范围。虽然营业场所的装饰、营业用具的式样和营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,与通常意义上所说的装演有所不同,但这只是装横在服务商品上的一种特殊表现形式,本质上仍然属于装演的范畴。因此,《解释》第 3 条规定,由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象,可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“装横”。
5 .关于混淆误认的认定。
反不正当竞争法第五条第(二)项将“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”规定为此类不正当竞争行为的构成要件之一。按照理论上的归类.混淆误认有四种情形:将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。据此,《解释》第 4 条第 1 款将反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品”,解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系”,其本意是包括上述前 3 种混淆误认关系。而且,其中的“足以” 是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。
对于混淆误认的举证证明,司法实践中也有不同的认识。有的认为,只要原告举证证明被告使用的商品名称、包装、装演与自己的相同或者近似,就应当推定会造成混淆,如果被告认为不会造成混淆,则应当由被告负举证责任。也有的认为,造成混淆是构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为的独立条件, 按照谁主张谁举证的原则,原告不仅要对被告使用的商品名称、包装、装横与自己的相同或者近似承担举证责任,而且也应当对这种使用是否会造成混淆误认承担举证责任。《解释》第 4 条第 2 款基本上采纳了第二种观点。同时,对认定混淆误认的情形根据实际情况作了外延的解释,即在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装满,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。除此之外,就需要根据案件的具体情况和有关证据进行认定,而不能简单推定。
6 .知名商品特有的名称、包装、装演相同或者近似的判断原则和方法。考虑到知名商品特有的名称、包装、装演的相同或者近似与商标相同或者近似在判断原则和方法上是相同的,且最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 9 、 10 、 11 和第 12 条对商标相同或者近似的判断原则和方法作了详细规定,《解释》第 4 条第 3 款规定:“认定知名商品特有的名称、包装、装横相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。这样规定,既解决了知名商品特有的名称、包装、装演相同或者近似的判断原则和方法问题,也避免了不必要的重复。
7 .关于禁用标志。商标法第十条第一款规定了与国家名称、国旗等相同或近似等 8 种标志不得作为商标使用,即通常所说的禁用标志。这些标志既然不能作为商标使用,同理也不能作为识别商品来源的商品的名称、包装、装演使用。为此,《解释》第 5 条对禁用标志作出了规定,即商品的名称、包装、装横属于商标法第十条第一款规定的标志,当事人请求依照反不正当竞争法第五条第(二)项予以保护的,人民法院不予支持。
(二)企业名称和姓名的界定
反不正当竞争法第五条第(三)项将“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为。《解释》第 6 条第 1 款将企业名称和姓名界定为“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称”。对这些规定可以从以下方面进行理解:
首先,反不正当竞争法对于企业名称和姓名的保护立足于制止仿冒行为。民法通贝} J 对于企业名称和自然人姓名的保护作出了基本的规定,这些规定除具有确认基本民事权利的意义外,主要是立足于保护人身权的角度保护企业名称和姓名。反不正当竞争法保护企业名称和姓名的目的则是制止造成市场混淆的不正当竞争行为。因为,企业名称是市场主体的名称和企业重要的营业标识,消费者或者购买者可以通过不向的营业标识而识别商品的来源;自然人的姓名与特定的商品联系起来时, 也可以产生识别商品来源的作用。具有识别商品来源作用的企业名称或者姓名因他人擅自使用而引起市场混淆的,构成反不正当竞争法第五条第(三)项规定的仿冒企业名称或者姓名的不正当竞争行为。
其次,这些规定的保护范围及于国内的企业名称和国外的企业名称。《解释》对于企业名称保护的规定,既立足于国内企业名称的登记管理制度和使用实际,又履行巴黎公约关于厂商名称保护的国际义务,对于在我国境内设立的企业,应当保护其依法登记注册的企业名称,有一定市场知名度的企业字号按照企业名称予以保护;对外国企业名称的保护,则不要求其必须已在我国登记注册,但应要求已在我国做商业使用。国内的企业名称必须是经企业名称登记主管部门核准注册的名称, 但考虑到企业名称通常是由行政区划、字号、行业或经营特点以及组织形式诸元素构成的,其中字号最具识别意义,使用具有知名度的企业名称中的字号与使用企业名称产生同样的结果,且经济生活中对于涉及企业名称的仿冒行为或者权利冲突,通常都是因为使用企业名称中的字号而引起,因此,《解释》第 6 条第 1 款规定:“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,视为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的企业名称。”此外,反不正当竞争法第六条第(三)项不仅制止仿冒国内企业名称的行为,而且制止仿冒国外厂商名称(字号或者商号)的行为。该规定本身也是落实巴黎公约第 8 条关于“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护,没有申请或注册的义务,也不论其是否为商标的一部分”的规定的重要国内法规定。国外的厂商名称无论是否在国内注册,均受反不正当竞争法第五条第(三)项规定的保护,但必须以在中国境内使用为要件。因此, 《解释》第 6 条第 1 款将“在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称”纳人反不正当竞争法第五条第(三) 项规定的企业名称之列。
再次.姓名在具有商品来源的标识意义时,受反不正当竞争法第五条第(三)项规定的保护。特别是对于图书、光盘等文化产品而言,作者、演唱者等的姓名往往成为购买者识另 Ij 商品来源和作出购买决策的重要依据,倘若在商品上擅自使用他人姓名,会导致购买者对于商品来源产生混淆误认。而且,在文化市场领域,使用笔名、艺名等的情形较为常见,笔名、艺名等与姓名具有同样的商品来源识别意义。因此,《解释》第 6 条第,J 款将“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等”,纳人反不正当竞争法第五条第(三)项规定的姓名的范围。
(三)关于仿冒行为中的“使用”的界定
反不正当竞争法第五条第(二)、(三)项都出现了 “使用”一词。实践中,对“使用”一词的理解不尽一致。为了统一司法标准,《解释》第 7 条对“使用”进行了界定, 即:“在中国境内进行商业使用,包括将知名商品特有的名称、包装、装满或者企业名称、姓名用干商品、商品包装以及商品交易文书上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这里的“使用”包括了在商业活动中的所有使用,其含义是比较宽泛的。
三、关于引人误解的虚假宣传行为
反不正当竞争法第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《解释》抓住引人误解的本质,界定了几类特殊的虚假宣传行为,并对引人误解的虚假宣传的判断标准等作出了规定。
(一)几种特殊的虚假宣传行为
无论理论上还是实践中,对于反不正当竞争法第九条规定的“引人误解的虚假宣传”均存在理解上的分歧。如理论界对反不正当竞争法规定的“引人误解的虚假宣传”一直有不同评价,认为在“虚假宣传”前加上“引人误解”的限定,使得本条适用的范围过窄,不能适应现实生活的需要,应当作扩大解释,使其包括“引人误解的宣传”和“虚假宣传”两种情况。为便于司法认定,《解释》未纠缠于理论上的争议,而就实践中认定虚假宣传行为的几种特殊情形作出了实事求是的列举性规定。
一是《解释》第 8 条第 1 款第( 1 )项规定的“对商品作片面的宣传或者对比”的行为。实践中,一些经营者将与竞争对手的商品信息作不对称的宣传或者对比,其目的和结果往往是不正当地贬低他人商品而抬高自己的商品,误导购买者。如用自己产品的优点与别人产品的缺点进行片面的对比宣传,不作全面宣传。单个地看,所作的宣传都是真实的,并无虚假,但却引人误解,给人的印象是他人的产品缺点多,自己的产品优点多。特别是, 我国法律并不禁止对比广告,但对比广告提供的商品信息应当全面和充分,不能不正当地损害竞争对手。因片面宣传或者对比而误导购买者的,可以认定为引人误解的虚假宣传行为。当然,如果因此而损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉,还会与反不正当竞争法第十四条规定的商业低毁行为构成竞合。
二是《解释》第 8 条第 1 款第( 1 )项规定的“将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣. 传”的行为。将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传,即使这些观点、现象等确实存在,但因在商品宣传中使相关公众将未定论的东西误认为定论的东西,而对商品质量等产生误解,就可以构成虚假宣传行为。
三是《解释》第 8 条第 l 款第( 1 )项规定疗以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”的行为。故意以模棱两可、含含糊糊等歧义性词语宣传商品, 足以使相关公众产生误解的,可以构成虚假宣传行为。
引人误解的虚假宣传的本质属性是“引人误解”,通常具有引人误解的目的或者后果。在经济生活中,商品宣传常常具有一定的夸张性,广告更需要具有一定的艺术夸张成分。倘若采取的夸张性宣传形式不足以引人误解,就不必以引人误解的虚假宣传论处。据此,《解释》第 8 条第 2 款将“以明显的夸张方式宣传商品,不足以使相关公众对商品质量等产生误解”的行为,排除在引人误解的虚假宣传之外。
(二)引人误解的虚假宣传的认定标准
商品宣传是否足以引人误解而构成引人误解的虚假宣传,往往具有较大的自由裁量性。为了指导法官更加准确地判断引人误解的虚假宣传行为,《解释》第 8 条第 3 款规定了一般性的考量因素,即:人民法院应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。这说明,判断是否构成引人误解的虚假宣传,主要是相关经济生活领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形,按照相关公众中的一般主体是否产生误解进行判断。这种判断标准虽然具有自由裁量性,但不能脱离一般的社会基础,具有一定的客观约束性。
四、关于侵犯商业秘密行为
商业秘密是反不正当竞争法所保护的重要知识产权之一,但由于商业秘密的特殊性,无论在商业秘密的认定还是在举证证明上,如何加强商业秘密的法律保护仍然存在较多的难题。《解释》本着加强商业秘密保护、优化创新和投资环境的精神,对于商业秘密的构成要件及其具体认定进行了解释,并对审理商业秘密案件中的 几个特殊问题作出了规定。
(一)关于商业秘密的权利属性问题
商业秘密是一种特殊的知识产权。理解反不正当竞争法和《解释》有关商业秘密的规定,必须首先理解商业秘密的权利属性。首先,商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不具有排他的独占权。基于这种特性,不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密;在没有法定的、约定的保密义务或者未提出保密要求的情况下将商业秘密告知他人时, 倘若他人仍将商业秘密保持在秘密状态,该商业秘密仍然不丧失;不论什么原因,一旦商业秘密公开,其权利即告终结。其次,它是一种法定的权利。只有在法律规定了商业秘密保护制度时,才存在商业秘密的法律保护。例如,反不正当竞争法施行以前的专有技术或者技术诀窍等信息,因无相应的法律规定而不成其为商业秘密,主要是受合同约定的债权保护,而缺乏侵权法意义上的法律保护。再次,商业秘密必须符合特定的法定条件,符合条件的技术信息和经营信息才可以成为商业秘密。反不正当竞争法第十条第三款将这些条件规定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《解释》着重对这些构成要件的具体认定进行了规定。
(二)关于不为公众所知悉的认定
《解释》第 9 条将不为公众所知悉解释为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这意味着不为公众所知悉应当同时具备不为普遍知悉和并非容易获得两个具体条件。首先,不为公众所知悉具有相对性,即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可,且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉,而不是除权利人以外的任何人都不能知道。其次,一项信息要构成商业秘密,不仅要处于一般的保密状态,而且获得该项信息要有一定的难度,这样才符合商业秘密的秘密性要求。例如,那些相关人员不需要创造性劳动,仅仅是经过一定的联想即能获得的信息,就是容易获得的信息。
为便于掌握和具体认定,在总结审判经验和借鉴国外经验的基础上,《解释》第 9 条第 2 款具体列举了属于公众知悉的信息的 6 种情形。
(三)能为权利人带来经济利益、具有实用性的认定
《解释》第 10 条将能为权利人带来经济利益、具有实用性解释为“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势”。首先,总体上讲,能为权利人带来经济利益、具有实用性是对商业秘密的价值性要求,至于在理论上将它说成是一个要件还是两个要件,都不影响实践中的应用和操作。即便就实用性而言,它也是相对的,通常而言是对于权利人有应用价值,但并不排除于权利人已无应用价值而对于竞争对手仍然有应用价值。如权利人在研发过程中的试验失败记录. 对于权利人来讲已无应用价值,但如果被竞争对手获得,就可以少走弯路,减少损失,可以说对干竞争对手仍然有应用价值,故对于权利人虽不具有应用价值,但保持其秘密性,可以为权利人带来竞争优势,仍应按商业秘密予以保护。实际上,那种具有直接的应用价值、能够积极地提高权利人竞争优势的信息,学理上可以称为积极信息;那种对于权利人而言不再能够创造新价值,但保守秘密仍可以使其维持竞争优势的信息,可以称为消极信息。不论积极信息还是消极信息,只要具有维持竞争优势的意义,都可以按照商业秘密进行保护。其次,商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息;后者涉及虽不能现实地应用但将来可以应用的信息,如阶段性研发成果等。
(四)关于保密措施的认定
商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利, 倘若当事人自己都未采取保密措施,就没有必要给予保护。这是保密措施在商业秘密构成中的价值所在。《解释》第 11 条第 l 款将保密措施解释为“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。这里对保密措施设定了一个程度上的要求,即所采取的保密措施应当达到合理的程度,而合理的程度则是指与其商业价值等具体情况相适应的、达到足以防止信息泄漏程度的保密措施。简言之,达不到合理程度的保密措施,或者忽视保密对象商业价值的具体情况,一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不适当的。这就是本条规定要求采取合理保密措施的法律意义所在,也是有别于商业秘密权利属性的必然要求。
《解释》第 11 条第 2 款还对认定保密措施合理性的考虑因素进行了规定,包括所涉信息载体的特性、权利入保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等。
为了便于司法实践中的具体认定,防止实践中对保密措施认定过于严格,《解释》根据经济生活和商业秘密案件的实际情况以及审判经验,在第 11 条第 3 款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举, 包括:( 1 )限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;( 2 )对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;( 3 )在涉密信息的载体上标有保密标志;( 4 ) 对于涉密信息采用密码或者代码;( 5 )签订保密协议; ( 6 )对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;( 7 )确保信息秘密的其他合理措施。所列举的 7 种情形,是对我国商业秘密审判经验的总结和提升。应当注意,所列举的这些具体的保密措施,都应当达到在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的要求,这是认定的前提条件。
当然,司法实践中,有些信息原属于商业秘密,但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的, 不再是商业秘密;虽未正式解除保密措施,但已以废纸、垃圾等方式进行处理的,可以视为解除了保密措施。
(五)关于不侵犯商业秘密的合法行为
反不正当竞争法第十条第一、二款规定了各类侵犯商业秘密的行为。在侵犯商业秘密案件中,被告经常以自行开发研制或者反向工程为由进行不侵权的抗辩。鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不具有排他的独占权,商业秘密保护只是禁止他人采用不正当手段或者违反合同约定获取、披露、使用、允许他人使用其商业秘密。他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密,都不构成违反反不正当竞争法的行为。根据商业秘密的属性和审判经验,《解释》第 12 条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。同时,还对反向工程进行了界定,即“通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息”。当然, 当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程为由主张获取行为合法的,不予支持。
(六)关于客户名单与侵犯客户名单商业秘密的认定
鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握,《解释》第 13 条对于客户名单问题作出了专门解释。商业秘密中的客户名单,不能是简单的客户名称,而通常必须有名称以外的深度信息,因此,应当包括相应的内容。《解释》规定,商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性,其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖,而且流动性也很强,如果他们离开原单位,其原先的客户不能再与其有业务往来,有失公平。因此,《解释》规定,客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。
(七)侵犯商业秘密的举证责任分配
侵犯商业秘密行为成立的条件包括三个方面：一是商业秘密符合法定条件,二是被告的信息与原告的信息相同或者实质相同,三是采用了不正当手段,即反不正当竞争法第十条第一款规定的手段。认定符合三个要件的事实(要件事实)都要提供相应的证据。根据“谁主张, 谁举证”的原则,《解释》第14条规定,原告应当对其拥有商业秘密、双方信息的相同性和被告采取的不正当手段负举证责任。对于是否拥有商业秘密,原告举出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后,一般就可以认为其完成了此项举证责任。这里需要特别指出,与方法专利等中的法定举证责任倒置不同,反不正当竞争法对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定,因此,《解释》未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议。这应当由立法解决。应当说,对于侵犯商业秘密案件的举证责任,应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关举证责任的一般规定等办理。
(八)商业秘密的被许可人在侵权诉讼中的主体资格
《解释》第 15 条是对商业秘密的被许可人诉讼主体资格的解释,即在以下 3 种情况下,商业秘密的被许可人对于侵犯商业秘密行为可以和权利人共同提起或者单独提起侵权诉讼:( 1 )商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院起诉;( 2 )排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉,或者在权利人不起诉的情况下,自行提起诉讼;( 3 )普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权,单独提起诉讼。
五、不正当竞争行为的民事责任问题
《解释》着重对于侵犯商业秘密的民事责任作出了规定,此外还规定了其他有关不正当竞争行为的损害赔偿额的确定。
(一)侵犯商业秘密案件中停止侵害的具体适用问题
民法通则第一百三十四条规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任方式,当然适用于侵犯商业秘密等不正当竞争行为。但是,在侵犯商业秘密案件中,如何确定停止侵害的时间长短,确实有其特殊性。根据侵犯商业秘密案件的特殊性,一方面,《解释》第 16 条第 1 款规定,人民法院对于侵犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。另一方面,该条第 2 款又规定,依据前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的,可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。前者是考虑到商业秘密只要不公开,权利人就享有权利,侵权行为人就应当停止侵害。后者是考虑到,商业秘密自身获得的难度大小不同,如果一项商业秘密比较简单,本领域的相关人员在一定的时间内即可获得,或者此项商业秘密仅在一定的范围内具有竞争优势,超出这个范围就对原告不会构成竞争威胁,法院往往只在保留原告的竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内禁止使用。从外国的一些司法实践看,对于侵犯商业秘密适用禁令的时间,也不是一律都持续到该项商业秘密为公众知悉时为止,这种做法比较公平,具有一定的合理性。因此,在对侵犯商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时,允许法院针对侵犯的商业秘密的不同情况, 合理确定停止侵害的时间等,以便平衡商业秘密权利人和社会公众之间的利益。
(二)确定损害赔偿额的方法
《解释》第 17 条是针对确定侵犯商业秘密和反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额的方法所作的解释。鉴于商业秘密多数具有技术内容,与专利比较接近;而反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为,一般涉及的是商业标志类,与商标比较接近,因此,《解释》第 17 条第 1 款规定:“人民法院确定侵犯商业秘密的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;反不正当竞争法第五条、第九条和第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
此外,《解释》第 17 条第 2 款还对因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉,其损害赔偿额如何确定问题作了专门的规定。对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性的,不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额, 而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。对于如何确定商业秘密的商业价值,《解释》规定, 应当根据其研究开发成本、竞争优势、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素予以确定。
六、不正当竞争案件的级别管辖问题
《解释》第 18 条是对反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件的级别管辖所作的解释,即一般由中级人民法院管辖。但考虑到随着经济科技的发展,不正当竞争案件可能会增加,为了减轻相关中级人民法院的案件压力,同时也方便当事人诉讼,该条第 2 款规定,各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件,但已经批准可以受理知识产权民事案件的基层人民法院可以继续受理。当然,对于涉及知识产权保护的其他不正当竞争案件,应参照上述级别管辖的规定办理。