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文 | 张 璇 北京市海淀区人民法院民五庭法官
李思頔 北京市海淀区人民法院民五庭法官
随着互联网技术的深度融合和数字经济的日渐繁荣，大数据在各类产业发展中起到了重要的支撑和推动作用，并逐渐成为新经济下重要的“石油”“矿山”资源。从来源及生产加工程度进行划分，数据可以分为个人数据和平台数据。个人数据系普通用户在网络中产生的单一个人原始信息，其本质特征为可识别性；平台数据则是基于平台自身经营而收集、存储的，具有一定规模的信息集合，其中虽有部分可能来源于用户生产的个人数据，但从整体看，平台数据是对个人信息和其他类型信息整合和加工而形成。相较于对个人数据的法律适用基本达成共识，适用何种路径对平台数据进行保护则成为了争议较大的话题。本文试结合审判实践对此进行讨论。
一、现状梳理：当前平台数据的司法保护路径与困境
（一）著作权保护路径及困境
虽然数据尚未以立法的形式被确认为一项权利，但根据《民法典》第127条关于“法律对数据、网络虚拟财产的保护有其规定的，依照其规定”的规定，对于数据的保护可以根据部门法的相关规定实现。具体到著作权法，结合其关于作品的规定，数据作为一种智力成果，如其可以被认定为具有独创性的作品，则有可能成为著作权法保护的客体而纳入该法的调整范围。
从实践看，平台数据可能构成作品的情形如下：第一，平台经营者通过作者的授权，可就用户生产的相关数据可能构成的文字、美术等作品享有并主张著作权。例如在“用户点评内容”著作权侵权纠纷案中[1]，法院认定汉涛公司经用户授权，对其经营的大众点评网站中的涉案用户点评内容享有著作权。第二，平台经营者对其平台中的相关数据所作的选择和编排具有独创性，可主张数据库构成汇编作品。此种保护方式在《TRIPS协定》第10条第2款关于数据汇编或其他资料的规定中亦有所体现。[2]如在“学位论文数据库”侵害著作权纠纷案中[3]，法院认定，期刊杂志社对院校学位论文进行选择和收集，按照不同的专业、门类进行编排，开发成可供检索、查阅、下载的论文数据库，体现了数据库内容的选择、编排方面的独创性，该数据库构成汇编作品。
虽通过著作权法对平台数据进行保护这一路径，可以实现平台数据在特定场景下的“绝对权化”，但面临着诸多困难：第一，是否构成作品的关键要件“独创性”标准的判断仍然存在“独创性有无”“独创性高低”等争议，法官的自由裁量权客观上导致了同类平台数据是否构成作品的不同认定；第二，对于用户授予平台权利的作品实质上仅为平台数据的冰山一角，且如采取此种方式一一获取作者授权，则平台经营者将因此付出极大成本；第三，著作权法的宗旨之一是鼓励传播，但部分平台数据因未公开（如用户设置为特定人所见的信息）或涉及用户隐私（如私信内容）而不适宜公开传播，适用著作权法对此类数据进行保护存在着价值冲突；第四，平台经营者如主张平台数据构成作品，则意味着将同时接受合理使用、法定许可等著作权法限制的约束。
（二）商业秘密保护路径
互联网技术的发展使得信息存储更加便捷有效，部分企业平台也因此汇集了众多技术和商业数据。如果平台数据符合商业秘密秘密性、价值性、实用性、保密性等要件，则可以认定其构成商业秘密，并适用民法典、竞争法中关于商业秘密的规定对其加以保护。例如平台经营者针对平台自身建立的数据库、后台服务器所存储的数据等，即可能属于此种情形。在“用户数据库”侵犯商业秘密纠纷案中[4]，法院即认定万联公司网站运营过程中形成的用户数据库归万联公司所有，该用户数据库中的注册用户信息，包括用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息，构成商业秘密。
但适用商业秘密这一保护路径的困难在于，平台数据的主要部分往往来源于对已在平台中公开展示的数据的整合和处理，故不符合商业秘密秘密性和保密性的构成要件，难以获得支持。此外，虽反不正当竞争法（简称竞争法）修订后，第9条对商业秘密侵权纠纷双方当事人的举证责任进行了进一步的明确，但对于部分消极事实的举证责任分配规则仍有争议。
（三）商业秘密之外的竞争法保护路径
商业秘密之外的竞争法保护路径，主要体现在竞争法一般条款和互联网专条的适用。例如在“生意参谋”数据产品不正当竞争纠纷案中[5]，法院对数据产品和个人信息加以区分，并认定美景公司据他人市场成果（淘宝公司“生意参谋”数据产品）直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，违反了一般条款；该案中，美景公司系直接使用淘宝公司数据产品，并未采取技术措施对该数据进行破坏，故未适用互联网专条。而在“超级星饭团App”不正当竞争纠纷案中[6]，法院认定云智联公司通过非法技术手段抓取、存储他人公开及非公开数据，并在自身平台展示和继续利用的行为具有不当性，且损害新浪微博平台经营者微梦公司对数据本身及其衍生利用所享有的权益，违反了互联网专条。
一般条款和互联网专条两种路径对于平台数据权益的认定规则基本一致，其适用的主要区别在于涉案行为是否采用了破坏或绕开数据生产者或控制者所采取的技术措施。因对于互联网专条是否应以侵入他人平台为前提，以及如何认定被告系采用技术手段的认识不尽一致，导致实践中对选择适用哪一条款存在争议。此外，竞争法系行为规制法，对于平台经营者而言，其无法通过一个较为确定的权利类型主张权利，而需要在不同的个案中不断“重申”涉案行为对其基于平台数据享有的权益的侵害。
二、选择之前：平台数据的特点及其对所选路径的影响
（一）平台数据利益归属的“三元叠加”
平台经营者对自身平台数据的获取往往投入大量人力、物力、财力，不仅在初期需要搭建基础平台并对此加以维护，在获客成本日渐增高的当下，还需要付出极大的成本招揽和增加流量并保证用户留存。此外，基于用户对个人数据安全的担忧，平台也不断投入增强安全措施。而平台经营者在付出大量成本收集和维护自身平台数据的同时，可以利用基础数据资源从事广告等商业活动，亦可将这些数据用于平台优化和衍生产品开发，从而赋于了平台数据更大的商业价值。因此，平台数据毋庸置疑将为平台经营者带来经营利益。
而基于平台数据产生于个人数据，并作为可流通的信息在社会经济的地位日益重要，其不仅关系着平台经营者利益，也关系到普通用户的个人隐私利益和社会公共利益。尤其是在实名制全面落实，数字经济与日常生活的深度融合，线上线下业务的相互交融后，包括住址、电话、教育经历、病史等可能涉及个人隐私的信息均会在平台中留存，构成平台数据的一部分。即便平台在利用该数据和开发数据产品时会对相关信息进行脱敏处理，但脱敏标准和技术水平的不一，导致此类数据加以叠加组合后仍可能还原为具有可识别性的个人信息。对于这部分平台数据，附加于其上的相关利益能否为平台经营者享有，仍存争议。此外，平台经营者在多大程度上应当考虑社会公众的信息共享权从而容忍他人使用其数据，以及对于政务等公共领域应承担何种程度的数据开放义务，则关系到平台数据中社会公共利益部分的界定和划分。
（二）平台经营者性质及数据获取和使用行为的多样化
大数据环境下，各类主体均可搭建自身的数据平台而形成相应的平台数据。但根据主体身份的不同，平台数据的性质及权益归属存在差异。例如政府机关对其网站中公开的政务信息即难谓享有权益，虽该种平台数据属于广义的平台数据范畴，但该些数据应属公共数据。而准公共机关对自身平台中属于其自身平台数据的范畴亦受到其准公共属性的约束。对纯商业的平台经营者，其经过劳动或投入付出而形成的平台数据，在排除掉个人用户隐私信息和影响社会公共利益的部分后，则应属于该主体享有。
另外，在数据的获取和使用方式上，不同的行为对平台数据产生的影响及可能产生的责任亦可能存在差别。例如基于科研目的，对平台中已公开的部分数据，采用摘抄、复制等合法方式进行获取，并将其用于科学研究，该种行为虽然是在未经授权情况下对平台数据的获取和使用，但具有正当性。对于采用技术手段获取平台的极个别数据的情形，即便所获取的数据属于未公开的平台数据，但由于侵权情节过于轻微，一般不会给平台经营者造成实质损害，故也难以认定构成侵权或不正当竞争。而如果是采取破坏平台的技术措施大量获取平台后台服务器中存储的未公开数据，并且用于非法牟利，则该种行为亦难谓正当。
基于上述分析，在确定以及具体适用平台数据的特定保护路径时，应当选择一部本身既能体现并平衡社会公共利益、用户个人利益以及经营者利益“三元利益”，又可针对不同个案情形进行调整的法律，如此，才可应对互联网商业模式的翻新变化以及侵权行为形式的层出不穷。
三、路径抉择：竞争法保护路径“突出重围”
（一）竞争法“三元利益”的格局契合平台数据的保护需求
竞争法一般条款第二款关于“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”的规定中，市场竞争秩序、其他经营者合法权益、消费者合法权益实质上即社会公共利益、经营者利益和消费者个人利益“三元利益”的叠加考虑和保护格局。有学者指出，此种规范体现了竞争法要求对于多元法益进行统筹兼顾和综合考量。[7]在此制度目的下，竞争法系对行为正当性加以判断时，必须蕴含对三元法益的平衡判断。此外，正是由于竞争法所提供的法益保护不具排他效力，而需要针对个案行为进行主张和判断，反而在面对实践纷繁复杂的数据侵害问题时更具灵活性和可调整性。因此，从这两个角度看，尽管数据赋权是最终目的，但在当前立法框架下，竞争法不失为最适合平台数据保护的最佳路径；需要说明的是，尽管商业秘密这一保护路径亦属于竞争法的适用，但其是商业竞争中受保护的特殊法律情状，且以权利客体构成商业秘密为前提，在某种程度上更加接近赋权模式的保护，故本文所界定的竞争法保护主要指一般条款和互联网专条的保护。
反观实践，无论是适用一般条款还是互联网专条的适用，司法裁判者都较好地在个案中平衡了各方利益。例如，“微信群控”案对涉及用户个人数据的单一原始数据与平台一定规模的数据资源整体保护进行区分[8]，“蚂蚁金服诉企查查”案中对大数据企业利用公共数据行为的评价[9]，均体现了司法裁判者通过能动适用法律，动态调整平台数据所涉多方主体的利益来适应和解决现实中的平台数据保护问题。至于适用竞争法何种条款对平台数据进行保护，本文认为，基于具体条款优先于一般条款，以及互联网专条的适用要件与一般情况下的平台数据侵权行为的含摄关系（技术手段的采用，对他人基于平台数据所提供的服务的破坏等），互联网专条这一路径更有理据。
（二）互联网专条保护路径的裁判规则初探
保护路径的选择系为了裁判的实现，因此，在选择了互联网专条这一保护路径后，有必要探寻具体的裁判规则。[10]
1.区分数据类型
因不同类型的数据影响着平台经营者可主张的平台数据的范畴和其经济利益的边界判断，对平台数据进行分类系裁判时应该首先予以关注的。实践中，平台经营者常将平台数据区分为“前端数据”和“后端数据”，但从技术角度看，该种区分方式既存在数据间的交叉重叠，也存在对区分“前”“后”边界标准不一的问题。因此，本文认为，从技术规范和实用角度来看，进行“公开数据”和“非公开数据”的区分更加具有法律意义。结合进入诉讼的平台数据案件反映的事实，本文对该两类数据试做如下定义：“公开数据”，应为平台经营者未设定访问权限的数据，也就是说在其平台中无论是否注册、登录、购买会员等，均可以无差别展示和由用户获取的数据；“非公开数据”则应为设定访问权限的数据；无论该种访问权限是登录规则、会员规则还是其他访问限定，只要不是所有人都可以获取的，都应属于平台未公开数据的范畴。
互联网专条路径的裁判规则预设
2.行为不正当性的认定
在对平台数据作上述区分的基础上，对于相关行为是否落入互联网专条调整范围且不正当的判断，也因数据类型不同而有所区分。网络平台通过自身经营活动吸引用户所积累的平台数据对平台经营者具有重要意义，是其重要的经营资源；平台经营者能通过经营使用这些数据获得相应的合法权益。尤其是其中的非公开数据，因涉及平台商业策略的实现，数据安全的维护，以及用户隐私的保护等因素，平台经营者基于该部分数据所获得的经营利益显然系受法律保护的权益。在未有合作或用户授权的前提下，其他经营者如要获取非公开数据必然会破坏或绕开平台经营者所设定的访问权限，此种行为显然具有不正当性。
而对于平台中的公开数据，基于网络环境中数据的可集成、可交互之特点，平台经营者应当在一定程度上容忍他人合法收集或利用其平台中已公开的数据，否则将可能阻碍以公益研究或其他有益用途为目的的数据运用，有违互联网互联互通之精神。且无论是通过用户个人浏览或网络爬虫等技术手段获取数据，只要其遵守通用的技术规则，则其行为本质均相同，网络平台在无合理理由的情形下，不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取此类公开数据的行为进行区别性对待。对于其他经营者针对公开数据的获取和使用行为，如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段并非正当，则其抓取行为本身及后续使用行为亦难谓正当；如果他人抓取网络平台中的公开数据之行为手段系正当，则需要结合涉案数据数量是否足够多、规模是否足够大进而具有数据价值，以及被控侵权人后续使用行为是否造成对被抓取数据的平台的实质性替代等其他因素，对抓取公开数据的行为正当性做进一步判断。
注释:
[1] 参见（2010）海民初字第4253号：上海汉涛信息咨询有限公司与爱帮聚信（北京）科技有限公司著作权侵权纠纷案。
[2] 《TRIPS协定》第10条第2款：“无论机器可读还是其他形式，只要由于对其内容的选取或编排而构成智力创作，即应作为智力创作加以保护。该保护不得延伸至数据或资料本身，并不得损害存在于数据或资料本身的任何版权”。
[3] 参见（2006）沪一中民五（知）终字第16号：《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社与赵某某等侵害著作权纠纷案。
[4] 参见（2010）沪二中民五（知）初字第57号、（2011）沪高民三（知）终字第100号：浙江省衢州万联网络技术有限公司与周某某等侵犯商业秘密纠纷案。
[5] 参见（2017）浙8601民初4034号、（2018）浙01民终7312号：淘宝（中国）软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案。
[6] 参见（2017）京0108民初24512号：北京微梦创科网络技术有限公司与云智联网络科技（北京）有限公司不正当竞争纠纷案。
[7] 参见孔祥俊：《新修订<反不正当竞争>法释》，载《中国工商报》2017年11月16日第005版。
[8] 参见（2019）浙8601民初1987号：深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案。
[9] 参见（2019）浙8601民初1594号：重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司与苏州朗动网络科技有限公司商业诋毁及不正当竞争纠纷案。
[10] 鉴于篇幅，本文不再对竞争关系的认定等已基本达成共识的问题进行论述，仅就平台数据不正当竞争纠纷的特殊规则展开。