合肥知识产权律师网
作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所
摘要：随着国家对知识产权保护的力度进一步加强，近些年，商业秘密逐渐显现出其巨大的商业价值。与此同时，商业秘密侵权案件的数量也呈现出逐年上升的趋势。然而，在具体的商业秘密诉讼过程中，原被告双方都存在对商业秘密二次泄露的担忧。更有甚者，假借商业秘密侵权之名，提起诉讼以获取竞争对手的商业秘密。在有关商业秘密的相关文件以及新近颁布的商业秘密司法解释中，虽然都规定了诉讼中防范商业秘密泄密的保护措施，但以上规定仍然不够具体，存在操作性不强的问题，在具体案件的适用过程中存在一定困难。笔者建议可以在借鉴国外立法例的基础上，以法院作出保密裁定的方式要求诉讼参与人承担保密义务，同时在相关文件中细化裁定的适用条件、明确违反裁定应当承担的法律责任。除此以外，在证据交换的前、中、后各个阶段过程中也应采取相应的保密措施，使诉讼中的各方当事人免除商业秘密泄密的后顾之忧。
关键词：商业秘密；诉讼泄密；举证责任；保密措施
创新驱动发展战略已经上升为国家发展战略，其核心要义是加强知识产权保护，唯有知识产权得到长效保护，才能充分激发市场创新活力，进而不断优化并改善营商环境。知识产权的本质即为市场竞争工具，作为知识产权重要内容之一的商业秘密，近二、三年来，持续以各种形式成为法律人热议话题。其中包括：2017年、2019年先后两次修改《反不正当竞争法》中的商业秘密条款；2020年1月，中美第一阶段经贸协议首章中关于商业秘密的协定；2020年至2021年期间，最高院先后发布了三部与商业秘密相关的司法解释，并公开宣判多起商业秘密高额侵权判决。
以上每一起关于商业秘密的动态，无不向市场释放着立法与司法层面加强商业秘密保护的信号。市场竞争者作为政策动向最灵敏的感知者，也自觉拿起商业秘密武器进行维权。中国裁判文书网数据显示，2017年至2020年期间，全国已公开的商业秘密刑民案件数量分别为497件、521件、632件、668件，呈现出逐年上升的趋势。
从案件数量来看，商业秘密强保护的春天已经到来。但要真正审理好每起商业秘密侵权纠纷（下文若无特别说明，商业秘密纠纷均指商业秘密侵权纠纷）却绝非易事，诸如案件中涉及到的行为禁令颁发、举证责任分配、反向工程认定，等等，无不考验着个案中每位法官的利益平衡能力。本文讨论的内容是大多数商业秘密纠纷案件都无法绕开的问题，即如何防止商业秘密在诉讼程序中再次泄密。
一、商业秘密诉讼泄密的担忧
（一）原告的担忧
商业秘密不同于专利、商标类知识产权有明确的权利外观，因此，当权利人因商业秘密被他人侵犯诉至法院，要求被告停止披露、使用时，权利人作为原告，首要任务就是向法院证明其主张的商业信息符合商业秘密的法定构成要件。根据《民事诉讼法》第六十八条的规定，权利人围绕商业秘密构成要件所提交的全部证据材料，必须在法庭上出示，交由被告质证。若法官不加区分，适用与其他普通民商事案件相同的举证质证方式，原告定会担心自有商业秘密会因诉讼而再次泄密。
（二）被告的担忧
部分被告在收到商业秘密纠纷的起诉状后，为抗辩原告的侵权主张不成立，需要证明自己所使用的商业信息系自行研发，因此也不得不向法院提交属于被告自己商业秘密的证据材料。如前述，被告同样存在商业秘密在诉讼中被泄密的顾虑。尤其是在当前市场激烈的竞争环境之下，同行业的竞争对手假借商业秘密侵权之名，通过诉讼方式恶意窃取竞争对手商业秘密的事件时有发生。此类现象的出现，更为加重了被告方的担忧。
在原告平湖英厚机械有限公司诉被告浙江合为机械有限公司等侵害技术秘密纠纷一案中[1]，前述原被告的诉讼泄密担忧淋漓尽显。“英厚公司提交了本案技术秘密点的说明，主张秘密点体现在开拓8000（JBB50-22）产品、星际13000（JBB50-33）产品、后半线产品系列中零件和装配图纸的“材料要求、尺寸公差……”等。英厚公司当庭陈述其图纸有3000余张，当庭要求打开合为公司的图纸，以便确定英厚公司的技术秘密点和缩小图纸比对的范围。合为公司等五被告认为英厚公司仅仅提供了其自称技术秘密的载体即图纸，但尚未明确图纸中涉及的技术秘密点，其诉讼权利基础不够明确，无法进行相应的抗辩。合为公司也不同意打开证据保全的图纸，认为其中部分图纸承载了合为公司的核心技术秘密，要求法院审理中予以保密措施。”最终，法院认为原告英厚公司在本案中诉讼主张的权利基础不具体、不明确，其起诉缺乏实质要件,不符合起诉条件，裁定驳回起诉。
虽然，本文开头引用的数据显示近年商业秘密诉讼案件数量逐年增长，但相较于专利、商标等其他类型知识产权案件的数量而言，仍然偏低。结合有关资料和当事人的反馈，目前侵犯商业秘密案件中原告胜诉率较低的一个重要原因，正是因为原告担心举证、质证环节导致“二次泄密”而对提起商业秘密侵权之诉心存疑虑，甚至知难而退。在诉讼中也确实存在部分原告为获取竞争对手的商业秘密而故意将竞争对手告上法庭，通过质证而获悉其商业秘密[2]。
通过以上分析，可以看出诉讼当事人对于商业秘密诉讼泄密的担忧，已成为掣肘商业秘密诉讼程序启动的重要原因之一。当然，商业秘密诉讼泄密不仅发生在举证、质证环节，自立案伊始，到后续的证据保全、庭审公开、文书撰写、档案查询等各个环节，均可能发生泄密，但限于篇幅原因，本文只讨论举证、质证环节的诉讼泄密问题。
二、我国防止诉讼泄密的立法现状
追求案件真实和保护当事人的合法权益，是民事诉讼需要兼顾的两个基本价值。但在具体的商业秘密诉讼过程中往往存在着两种利益的冲突，一方面是诉讼中证据开示过程要求有关证据的公开，以查明事实、公平判决的要求；另一方面是商业秘密的权利人维持商业秘密的秘密状态以保护自己合法权利的要求[3]。如何在两者之间找寻最佳平衡点，成为商业秘密立法中的一个重要而棘手的问题。
2011年12月，最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，其中第二十五条规定，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。
2012年1月，最高人民法院进一步发布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，其中第十一条规定，证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。
首先，就法律适用而言，由于第一份文件仅为司法政策，并无法律强制适用力，司法审判活动中极少有遵照执行；而第二份规定适用于因垄断行为引发的民事纠纷，其是否能适用于商业秘密纠纷案件，在实际审判活动中，法官还存有适用顾虑。
其次，技术秘密类案件，若仅向诉讼代理人展示，受制于律师的学历背景等缘故，很多时候案件无法进行充分有效质证，分阶段展示如何进行，最高院后续也未给出明确实操规则，法官无从适用；除此以外，仅向代理律师展示是否意味着，商业秘密纠纷案件诉讼各方必须委托诉讼代理人，一方若未委托诉讼代理人，该条规定又如何适用。
最后，具结保密承诺措施仍无法消除诉讼当事人的泄密顾虑。诉讼各方很多时候恰恰是因为一方违反保密约定，进而引发诉讼，诉讼过程中再行要求出具保密承诺，徒具形式。截止成文之日，笔者未能检索到一起因违反保密承诺，而触发《民事诉讼法》第一百一十一条法律责任条款的适用。
2020年9月，最高人民法院出台了首部针对商业秘密纠纷的司法解释《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》），其中第二十一条规定，对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料，当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的，人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
可惜的是，关于如何防止诉讼泄密，均是宣誓性规定，未给出任何实操性内容。笔者有疑问的是，如果真正出现诉讼参与人泄密情形严重的，除了承担《民事诉讼法》第一百一十一条的罚款、拘留法律责任外，涉及到的刑事罪名，究竟是《刑法》第二百一十九条的侵犯商业秘密罪，还是第三百零八条的泄露不应公开的案件信息罪，抑或是第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪。
可喜的是，在2020年6月公布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据若干规定》）征求意见稿第三十一、三十二条中，明确规定，第一，交换和质证的证据涉及商业秘密的，当事人不得查阅、摘抄、复制、拍照，但经人民法院准许的代理律师、专利代理师、有专门知识的他人可以查阅；第二，诉讼当事人可以申请人民法院作出秘密保持裁定，并就秘密裁定内容作出明确的要求。但在2021年3月发布的最终定稿第二十六条仅保留“要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。”无论是征求意见稿，还是最终定稿，这都是最高院首次规定可以以裁定方式要求诉讼参与人保密。但裁定是依诉讼当事人申请或依职权作出？若依申请作出，那申请及法院准许条件为何？裁定作出对象具体包括哪些主体？等等，这些问题，还有待最高院给出明示。
除上述法律规定外，近年来，部分专家学者提出第三方专家意见观点[4]，即诉讼当事人无需交换涉密证据，而由法院将涉密证据交由第三方专家，后者给出商业信息非公知性及近似与否的专家意见，诉讼当事人仅就该专家意见发表质证意见，借此解决诉讼泄密难题。
首先，若诉讼各方同意以此方式进行质证，当无不可，但能否有效质证有待商榷。其次，所有证据必须接受质证，才能作为判决依据，这是民事审判基本原则，若无诉讼各方同意，法官径行采取这种方式，依法无据。再次，如何选定专家，第三方鉴定机构还是技术调查官，前者由诉讼各方协商或法院指定，给出鉴定意见，当无难度。但在有些商业秘密纠纷案件中，案件事实查明本可以不用鉴定，却仅为防止泄密而支出鉴定费用，徒增诉讼各方负担。后者目前除北上广部分知识产权法院有专职技术调查官外，各地知识产权法庭多为兼职技术调查官，据了解，各兼职技术调查官多是按实际所花费天数从法院领取报酬，而各法院每年关于技术调查官的报酬是有固定总预算的，将极为专业且费时费力的商业信息是否具备非公知性等问题交由兼职技术调查官解决，于本职工作本就繁忙的兼职技术调查官而言极为不现实[5]。此外，诉讼当事人质证技术调查官的专业意见也存在法律障碍，根据《最高人民法院关于技术调查官参与知识产权案件诉讼活动的若干规定》第九条，技术调查意见由技术调查官独立出具并签名，不对外公开。最后，专家意见是基于诉讼当事人所提交的涉密证据分析而来，在未见到对方涉密证据的情况下，就意见质证意见，徒流于形式。
三、防范诉讼泄密的措施建议
充分查明案件事实是一份公正判决诞生的前提，失此根基，无法让诉讼各方服判息讼。民事诉讼活动中，向对方当事人出示证据，是诉讼各方基本举证义务，唯有如此，诉讼两造方能充分质证辩论，让法官发现事实，并依法做出判决。基于此，笔者围绕证据交换活动，提出证据交换前、中、后防范诉讼泄密的措施建议。
（一）证据交换前的防泄密措施
《知识产权证据若干规定》第二十六条规定，诉讼参与人在接触涉密证据前，法官可要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。
笔者认为，当前商业秘密纠纷案件中，证据交换前的防泄密措施应加强“裁定”的适用，以此方式要求诉讼参与人严格履行保密义务。《知识产权证据若干规定》刚发布不久，“裁定”条款如何适用也无先例可循，法官在作出裁定前，仍需考虑如下因素：
第一，裁定的作出应依当事人的申请而启动。相较于签订保密协议与作出保密承诺，裁定更具司法权威性与威慑力，商业秘密价值高低决定了防范诉讼泄密的保密措施不同。而清楚商业秘密价值高低的莫过于诉讼当事人，所以裁定依当事人申请而启动更具合理性。
第二，裁定优先适用价值较高的商业秘密。商业秘密主要包括技术信息与经营信息两类商业信息，《商业秘密司法解释》第一条详细列举了两类信息的具体涵盖类型。因诉讼当事人所处的行业、地区、经营模式等不同，导致不同类型商业秘密对于每家公司的重要性也不尽相同。具体到个案，若某类商业秘密直接影响诉讼当事人的主营业务，或长期营收，依诉讼当事人申请，应优先适用裁定。
第三，裁定作出前应组织诉讼参与人进行听证。首先，商业秘密价值高低、商业秘密范围、受裁定约束人员范围等内容，在诉讼参与人在场的情形下更易查明；其次，听证过程中，法官详细释明违反裁定的具体法律责任，现场听证相较于裁定书上写明的需承担法律某某条款责任更为具象，对诉讼参与人也会产生更强的约束力；再次，由于只要商业秘密持续存在，则裁定约束力也将持续存在，故法院在组织听证时，更容易使当事人充分认识到法院裁定的法律严肃性。我国台湾地区审判商业秘密纠纷案件时，有的当事人或代理人担心知道保密内容后，不知何时才能解密，可能需要终身保密，法律负担和思想负担过重，甚至会主动放弃秘密保持命令的申请，或主动缩小受秘密保持命令保护的商业秘密以及守密人员的范围[6]。
第四，裁定准许的适用条件应当个案综合判断。只有双方提交的证据材料中确实存在需要保密的商业信息时，商业秘密信息才能收到特殊保护，申请人必须具有正当理由才能获得商业秘密在诉讼中的特别对待。美国《联邦民事证据规则》规定商业秘密的权利人有“适当理由”时即可申请保护令保护其商业秘密，但什么是“适当理由”并没有明确规定。并且美国的现行法律对申请保护令需满足的条件未形成共识，通常而言，权利人证明披露该信息会损害其商业利益即可申请[7]。因此，在个案中需要充分发挥法官的自由裁量权，综合全案事实，尤其是商业秘密价值，作出最终认定，借此也可避免裁定的滥用。
第五、裁定作出后不得提起上诉或复议。首先，根据我国《民事诉讼法》的规定，不予受理、对管辖权有异议或驳回起诉的裁定可以上诉。财产保全和先行执行的裁定，当事人如果不服可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。由此看来，保密裁定不属于可上诉或复议的裁定范畴，当前无法律依据。其次，民事裁定是人民法院对有关诉讼程序上的问题及某些及实体的问题所作出的判定[8]。保密裁定与实体问题相关，于商业秘密权利人而言，若法院不支持其裁定请求，也会给出保密承诺或协议的替代性保密措施，并不会导致其保密请求落空。于保密裁定适用主体而言，若法院作出保密裁定，诉讼参与人仅仅是不作为的行为负担，并不会影响其利益。
（二）证据交换过程中的防泄密措施
证据交换前的防泄密措施已解决涉密证据范围问题，于此情形下，就涉密证据的交换，法官应就参加人员范围与具体质证方式作出明确的规定，限制参加人员并禁止复制涉密证据。
首先，应限制诉讼当事人各方参加人员的数量。商业秘密内容若不涉及专业技术内容，诸如商业计划、客户信息等，参加人员可限制仅为代理人，其他人员一律不得参加。若与专业技术相关，除代理人外，一方技术人员应限于1至2名，且技术人员名单选定后，无正当理由不得轻易变更，避免诉讼当事人一方变相增加参加证据交换技术人员数量。
其次，涉密证据交换一律禁止复制，亦不得摘抄。商业秘密纠纷因权利人商业秘密被他人使用或有被他人使用之虞而起，诉讼目的就是为了阻止他人披露或使用。不可否认的是，当前及今后很长一段时间，知识产权违法成本低，维权收益低、难度大的现象仍将持续存在，于此背景下，要求一方向对方呈现可能诉讼前侵权方还尚未完整掌握的全部涉密证据，实属本末倒置。基于此，笔者认为，禁止复制与摘抄是原则，但为保证证据交换顺利进行，在全程视频监控下，法院应给足诉讼参与人充分时间，要求证据交换当场发表质证意见。禁止复制、摘抄证据虽然带来一定程度的不便，但与泄密可能带来的后果相比，该保护措施更具有合理性，也是对诉讼当事人商业秘密的充分尊重。司法实践中，出现过个别极端情形，在对方当事人已出具保密承诺的情形下，商业秘密持有人仍不情愿将涉密证据交由对方复制，但鉴于法官的要求，及胜诉的考虑，不得已而为之，将涉密证据将由对方复制。结果是，一旦商标秘密持有人诉求未能得到法院支持，其就会将发泄重心指向承办法官，由此看来，禁止复制、摘抄的措施也是出于对法官的保护考虑。
（三）证据交换后泄密责任的承担
近些年，每年临近世界知识产权日，最高院都会发布上年度知识产权保护典型案例，案例发布除具有指导实际审判意义外，更为重要的是向国内外公众宣誓中国加强知识产权保护的决心。笔者认为，对待违反保密承诺或裁定的相关人员应当给以严惩，尤其是当被告存在诉讼泄密行为时，可以适用知识产权惩罚性赔偿。在此类判决文书中，应当明晰相关内容。
首先，诉讼参与人违反了保密承诺或保密协议，若行为人为原告，被告在先案法院有权提起商业秘密侵权或违约之诉，并请求法院与先案合并审理；若行为人为被告的，原告有权向法院主张被告新的侵权事实，并要求法院适用惩罚性赔偿，加大赔偿力度；若行为人为原被告之外的其他诉讼参与人，权利人启动商业秘密侵权或违约之诉则依一般案件确定管辖法院并请求审理。需要强调的是，对于违反保密承诺或协议的行为，无法适用《民事诉讼法》第一百一十一条追究行为人法律责任。
其次，诉讼参与人违反了保密裁定，第一，法院可适用《民事诉讼法》第一百一十一条第六项之规定，对行为人作出罚款、拘留的决定。若情形严重的，行为人可能会触及侵犯商业秘密罪、泄露不应公开的案件信息罪，或拒不执行裁定罪三个罪名。具体到诉讼泄密时，三罪名之间的关系，笔者认为侵犯商业秘密罪与泄露不应公开的案件信息罪两罪名间为法条竞合关系，而拒不执行裁定罪与其他两个罪名之间为想象竞合关系[9]，但行为人本质上仅实施了一个违反裁定行为，故在法律适用上，应择一重罪处罚。
四、结语
知识产权维权难，商业秘密维权更难，难在秘点梳理，难在商业秘密非公知性、原被告信息相同（似）、被告非法行为的证明。原告平均胜诉率不及35%的数据[10]，足以让权利人面对此类诉讼时望而却步。当权利人使出浑身解数走过重重关卡后，发现捡了芝麻丢了西瓜，个案低额赔偿和难以执行的“停止侵权”判决，又何以弥补诉讼二次泄密给权利人造成的损失。反观被告，因担心提交抗辩证据而发生二次泄密，权衡利弊后若作出不提交的决定，如此判决又何来公平与公正。
证据强制互换质证与商业秘密私密属性，是一对天然的矛盾体，如何修正当前质证层面的程序瑕疵，是当前加强知识产权保护背景下，立法与司法亟待需要解决的问题。
注释：
[1]详见浙江省杭州市中级人民法院民事裁定书（2020）浙01知民初391号之一。
[2]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第854页。
[3]赵盛和：《论我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善》，载《知识产权》2015第5期，第77-81页。
[4]江苏省高级人民法院课题组：《知识产诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，《法律适用》2018年第9期。
[6]孔祥俊：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第81-84页。
[7]赵雷：《论美国法中证据相关商业秘密的保护》，载《知识产权》2013年第2期，第99页。
[8]董少谋：《民事诉讼法学》，法律出版社2011版，第390-391页。
[9]法条竞合是指法条之间具有竞合（重合）关系，而不是犯罪的竞合。想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。来源：张明楷著，《刑法学》，法律出版社2011年第四版，第418、434页；
[10]“从胜败诉比例看，原告败诉的案件数量明显大于胜诉的案件数量。根据检索结果，在以判决方式审结的案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量。在原告败诉的210件案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件。可见，在司法实践中，原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。”见北京市高级人民法院民三庭课题组：《涉商业秘密案件司法审判调研报告》，载于《中国审判》杂志2020年第21期。