软件专利侵权诉讼举证责任分配

作者 | 商建刚 上海知识产权法院法官
摘选 | 《谈软件发明专利侵权纠纷案件的技术事实查明》

专利侵权案件的举证责任规定与民事侵权案件在原则上无异，即根据“谁主张、谁举证”的原则进行责任分配。权利人主张被控侵权产品侵犯其专利权的，应当承担举证责任，证明被控侵权产品落入其专利权的保护范围。若不能证明的，则权利人依法承担败诉的法律后果。

但例外的是，对于新产品制造方法的发明专利，采用举证责任倒置的规则。所谓新产品是指专利申请日前不被国内外公众所知的、由涉案专利方法直接获得的产品。然而，实践中发现，由于法律没有明确规定非新产品制造方法的专利侵权诉讼应该如何分配举证责任，造成了审判标准混乱，容易导致同案不同判，影响司法权威。在2013年中国法院50件典型知识产权案例中，一起侵害发明专利权纠纷案件的判决指出，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。

最终，该判决理念在2020年通过并实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》以成文法的形式固定下来。其中，第三条规定，专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。该条基本与上述最高人民法院判决的论述相同，即包括相同产品、利用专利制造的可能性、举证的合理努力。权利人需满足以上三个要件，举证责任方才转移给被控侵权人。

软件发明专利本质上属于方法专利，与机械等其他类型的专利不同，有其特殊性。软件发明专利保护的是其代码而非外在的技术效果，权利人取得被控侵权产品后无法像其他产品一样通过拆解来研究，故在举证责任的分配上有所不同。

在软件发明专利侵权案件中，不宜给权利人分配过多的举证责任，但又不能免除其举证责任，而是要在权利人与被控侵权人之间不断转移。因权利人无法掌握软件的源代码，故仅需先举证被控侵权软件具备了涉案专利限定的全部功能、侵权的可能性较大；之后，由被控侵权人举证证明其产品虽然实现了同样的技术功能和效果，但其采用了有别于涉案专利的技术方案。此时，若被控侵权人不举证或无法证明该待证事实的，法院则应依法判决认定侵权；若被控侵权人举证证明其采用的方法与涉案专利不同，举证责任则再次转移给权利人，由权利人举证证明被控侵权人的主张不成立；若权利人能够举证证明上述待证事实，则举证责任再次转移给被控侵权人；若权利人不举证或无法证明该待证事实，则法院依法判决认定不侵权。

本案中，法院在审理时基本依照了最高人民法院判决的精神。在北京搜狗科技发展有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司输入法软件专利侵权案中，搜狗公司提出相关实验以证明百度输入法软件在组词过程中存储并调用了二元词对，搜狗公司作为权利人已经承担了初步的举证责任。此时举证责任转移至两百度公司，由两百度公司进行一系列反证实验，证明其不存在具有相邻关系的用户字词对，也未统计并存储用户字词对在用户输入时相邻出现的概率。本案中，两百度公司还向法院提交了被控百度输入法软件源代码进行勘验。因此，在搜狗公司进行相关实验后，两百度公司已经尽到了相应的举证责任。此时，举证责任再次转移给权利人。

在整个举证过程中，法官处于居间的位置，引导当事人进行举证，以便查清事实、保障案件的审理有序进行。举证责任并不是在法官作出侵权与否的假定或内心印证下进行分配，而是体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的依法裁判原则。诚然，在专利侵权诉讼中，当事人在代理人的帮助下对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，将举证责任根据举证情况分配给双方当事人不仅能够减轻法院审理的压力，还有利于在举证责任的转移中最大程度还原事实。