互联网不正当竞争的司法审查范式

作者：朱文彬 广州知识产权法院

近年来，经营者为了在市场竞争中获得更多的收益，竞争手段层出不穷、花样翻新，特别在我国互联网行业迅速崛起后，伴随着新的技术手段、新的商业模式，经营者采取各种创新方式竞争，由此引发的新型互联网不正当竞争诉讼也日益增多。例如腾讯诉奇虎不正当竞争案、百度诉奇虎插标不正当竞争案、快乐阳光诉唯思软件屏蔽视频广告不正当竞争案等纠纷发生时，反不正当竞争法中明确列举并规定构成要件的不正当竞争行为，在规制和解决这些疑难纠纷时不免捉襟见肘，法官不得不通过适用反不正当竞争法的原则条款进行审理，而这往往又会带来理论界和实务界对于司法扩张适用原则条款并导致削弱可预见性的担忧。因此，司法实践需要总结归纳关于不正当竞争纠纷的司法审查范式，让法官面对日新月异的不正当竞争纠纷案件时，得以恰当地在反不正当竞争法设置的原则条款、兜底性条款与构成要件较为明确的不正当竞争行为之间来回穿梭审查，进行价值衡量和效果评估，并在裁判文书中将审查范式的具体要素予以阐明，使司法兼具灵活性和可预见性。同时，考虑到司法审查范式需要以具体领域、行业作为载体进行研究，而近年来互联网新型不正当竞争纠纷层出不穷，故本文以互联网不正当竞争的司法审查范式为切入点开展研究。

一、不正当竞争行为司法审查范式概述

（一）司法审查范式的含义

司法审查范式，是司法审判中具有可操作性的法律适用方法和模式。例如，源自德国民法的请求权基础探寻方法，就是根据当事人的请求，依据理论归纳的契约请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、物上请求权、侵权和不当得利请求权等民法上请求权基础的检视顺序确定预选的请求权规范，进而将案件事实涵摄于请求权规范的构成要件之下，并结合考虑抗辩以及请求权竞合、聚合等内容进行法律适用推演的方法和模式；又如，邹碧华法官针对民商事审判提出的要件审判九步法：固定权利请求、识别权利请求基础、识别抗辩权基础（又称识别对立规范）、基础规范构成要件分析、审查当事人诉讼主张是否完备（诉讼主张的检索）、争点整理、要件事实的证明（举证指导及心证公开）、要件事实的认定、要件归入并作出裁判，也属于类似审判方法的归纳。

与上述较为成熟的民商事审判方法和范式相比，不正当竞争的司法审查范式因其独特性而具有研究价值。根本原因在于，反不正当竞争法不仅兼具权利法和行为法的特性，如该法第九条保护的是民法典第一百二十三条规定的属于知识产权客体的商业秘密，但该法第八条规制的是不以具体权利为基础起点的虚假宣传行为；而且根据该法第二条的规定，其保护的除了经营者利益之外，还应考虑代表市场竞争秩序的社会公共利益和消费者的合法权益，并且以上三种利益在一些特殊纠纷中由于存在冲突而需要司法裁判作出权衡和选择。这些都与以私权为核心、主要呈现权利法特性的民事法律关系存在一定的区别。

（二）我国互联网不正当竞争纠纷中存在五种司法审查范式

关于何为互联网不正当竞争，理论界和实务界存在不少标准。例如，有学者根据竞争作用的载体、竞争机制的本质等不同标准将互联网新型不正当竞争行为进行类型化，进一步细分为屏蔽广告、恶意软件冲突、恶意风险提示、恶意软件评分、非必要软件捆绑、设置不合理的robots协议、劫持流量等具体行为。但在司法实践中，根据2019年新修订的反不正当竞争法的规定，更具有可操作性的分类是将互联网不正当竞争分为以下几类：

一是第六条仿冒混淆、第八条虚假宣传、第十一条商业诋毁、第九条侵害商业秘密等传统不正当竞争行为经过“互联网+”后产生的新变化；

二是第十二条互联网专条前三项明确规定的互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为；

三是第十二条互联网专条第（四）项兜底条款规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；

四是第二条原则条款规制的互联网不正当竞争行为。

并且，上述四类互联网不正当竞争在法律适用时，应当依据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条的规定，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。也就是说，互联网不正当竞争在法律适用时存在顺位，第一类和第二类属于第一顺位，其次是第三类，再次才是第四类。据此分类，在案件类型化研究基础上，笔者认为，我国互联网不正当竞争诉讼中的司法审查范式主要包括以下五种：权利保护的审查范式、禁止性不正当竞争行为的审查范式、道德评价的审查范式、归纳竞争规则的审查范式、多角度综合评价的审查范式。

二、前四种司法审查范式在互联网不正当竞争中的适用

（一）权利保护的审查范式

权利保护的审查范式与民法保护绝对权的侵权认定路径“权利—主体—侵害行为及损害后果—民事责任”基本相同，由于反不正当竞争法具有权利法的特性，以第六条规定的有一定影响的名称、包装、装潢等仿冒混淆以及第九条规定的商业秘密保护为代表，作为保护起点的商品名称、包装、装潢、企业名称权等权利以及商业秘密均具有相应的构成要件，审查范式的论证自始至终围绕该权利进行展开。在互联网纠纷中的适用亦不少见，例如在暴雪娱乐与分播时代公司等不正当竞争案中，法院审理的争议焦点之一就是以涉案在线游戏的标题界面、登陆界面和人物构建界面是否属于知名服务特有装潢，能否产生区分服务来源的作用，并以此作为权利基础对被诉行为是否构成仿冒混淆不正当竞争进行认定。又如李某与要玩公司侵害商业秘密案，虽然属于因互联网移动办公所产生的纠纷，但法院首先审理的依然是商业秘密的内容、载体、产生时间以及秘密性、保密性、商业价值三项构成要件等关于权利的事实和认定。

但是，应当注意到，对权利保护的审查范式在适用中也存在批评。例如在涉及新型商业模式的互联网纠纷中，部分裁判依然适用该种审查范式，认定构成不正当竞争的起点在于认定原告涉案商业模式及其正常运营下所获利益属于反不正当竞争法保护的权利或者经营者权益。此处关于商业模式是否属于类似绝对权的权益引发了不少争议，权利保护范式的合理性受到质疑。因此，笔者认为，权利保护的审查范式应当限于反不正当竞争法第六条和第九条的规定，不应扩张适用。

（二）禁止性的不正当竞争行为审查范式

除了上述损害权利的不正当竞争行为以外，反不正当竞争法中还规定了违反商业伦理的不正当竞争行为，体现为禁止性的法律规范，以第八条的虚假宣传、第十一条的商业诋毁和第十二条互联网条款的前三项为代表。在依据上述法律规定认定不正当竞争时，应适用禁止性的不正当竞争行为审查范式，采用类似于刑法构成要件的审查路径，以禁止性的行为替代权利作为审查的中心，即主体、客体、主观、客观等构成要件一旦符合，即作出否定性评价，而不必以存在具体构成要件的权利作为审查起点。

例如，在爱奇艺公司诉飞益公司案中，二审法院认定，飞益公司的视频刷量行为导致公众对于视频的选择产生误导，构成虚假宣传行为。在蓝月亮公司诉笛梵尔公司案中，二审法院认定，被诉侵权人在微信公众号、微博、腾讯视频和淘宝旗舰店等实施的比较广告宣传行为具有较明确的针对性和指向性，足以使消费者将蓝月亮洗衣产品与负面评价联系起来，对蓝月亮公司的商业信誉和商品声誉造成损害，构成商业诋毁行为。

还应注意的是，在司法实践中，该种审查范式的局限在于其适用应以法律明确规定为前提，并且由于该种范式并未以确认权利为前提，因此生效判决属于不正当竞争行为的个案认定，而不能作为后起纠纷确定权利的依据。

（三）道德评价的审查范式

根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条的规定，适用道德评价范式的基本思路如下：（1）反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为；（2）对经营者的合法权益造成损害；（3）该行为违反诚实信用原则和公认的商业道德；（4）法律依据是反不正当竞争法原则条款第二条。据此，该范式的第二步为认定存在合法权益受损的情况，第三步再进行道德评价，其实质是在权利保护范式的基础上进一步增加了该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性道德评价的内容，其进步之处在于认识到竞争的存在必然伴随着一方经营利益的减损，在法律未作特别规定时，经营利益的减损不构成不正当竞争的充分条件。

例如美商公司诉蓝飞公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案，二审法院首先明确，被诉行为不属于反不正当竞争法明列的具体不正当竞争行为；其次认定，涉案NBA识别元素集合已经与NBA集体形象建立起稳定的指向关系与对应关系，美商公司对该识别元素集合进行的长期运营及事实上已在游戏领域进行的商业化使用，构成了美商公司在本案主张商品化权益的完整基础；在此基础上进一步认定，被诉游戏对相关识别元素的使用远远超出了合理使用和正当使用所应当遵守的必要范围，属于足以引起市场混淆、误认的全面模仿使用，已明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，应适用第二条原则条款认定构成不正当竞争。以上正是道德评价范式的具体运用。

（四）归纳竞争规则的审查范式

面对互联网不正当竞争纠纷，也有法官在司法实践中结合互联网行业的特点，进一步将道德评价的内容转化为具体竞争规则，这实际上是归纳竞争规则审查范式的选择。例如在百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案中，法官在主审的案件中归纳非公益必要不干扰原则，将竞争的正当性归纳为公平竞争、和平共处原则、用户自愿选择原则、诚实信用原则，并以客观原因导致的冲突、用户知情主动选择等作为例外情形。

但是，该竞争规则也受到部分学者的批评：因法官造法而创设的非公益必要不干扰原则将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平,并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界，这不仅缺乏规范依据,而且严重偏离我国鼓励竞争并保护创新的互联网竞争政策。也有法官对此原则提出不同看法，认为互联网中的创新更多来自于经营者技术和商业模式之间激烈的撞击，而非各自在自己地盘上互不干扰的和平共处。

三、多角度综合评价审查范式

（一）多角度综合评价审查范式的定义

2018年，最高人民法院陶凯元副院长在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话中，将多角度综合评价作为不正当竞争的司法审查范式予以明确，具体包括以下内容:从严把握原则条款的适用条件，对于法律没有明确规定的竞争行为，要综合运用道德评价、效能竞争、比例原则、竞争效果评估等方法，从多个角度对竞争行为的正当性进行评估，避免因泛道德化而过度限制竞争自由；对于网络环境下不正当竞争的判断，既要注意审查被诉竞争行为是否符合法律明文列举的行为类型，又要注意综合评估该行为对竞争的积极和消极效果，妥善处理好技术创新与竞争秩序维护、竞争者利益保护与消费者福利改善的关系。

据此，多角度综合评价的审查范式适用于互联网不正当竞争的基本思路如下：（1）被诉行为不属于反不正当竞争法明列的不正当竞争行为［但涉及竞争效果评估的第十二条第（四）项兜底条款除外］；（2）经营者的权益是否受到损害；（3）道德评价：该行为是否违反公认的商业道德；（4）依据效能竞争、比例原则、竞争效果评估等方法，从多个角度对竞争行为的正当性进行评估；（5）法律依据是第十二条第（四）项的兜底条款、第2条的原则条款，同时应考虑互联网领域存在颠覆性、破坏性创新的合理性，因此判断被诉行为是否符合第十二条第（四）项兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”时，不应采取简单的本身违法原则，而应当注意综合评估该行为对竞争的积极和消极效果。

笔者以浏览器屏蔽视频网站广告不正当竞争纠纷为例，阐述多角度综合评价范式基本逻辑进路的展开。对于浏览器屏蔽视频网站广告的行为，由于1993年施行的反不正当竞争法未作特别规定，因此对于2018年之前的纠纷应当依据1993年反不正当竞争法第二条原则条款进行审查；在2018年之后，反不正当竞争法进行了两次修改，增加了第十二条互联网专条，由于浏览器屏蔽视频网站广告的行为不符合该条前三项的特别规定，故应审查认定该行为是否属于第（四）项兜底条款“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。如有必要，还应当考虑进一步依据第二条原则条款进行审查。

（二）以经营者的权益是否受损为前提替代以竞争关系存在为前提

在过去相当长的一段时间内，不正当竞争纠纷首先审查的内容是双方当事人之间是否存在经营者的竞争关系，不存在竞争关系则不应以反不正当竞争法为依据予以救济，这种前提条件当需要适用兜底条款、原则条款时尤甚。近年来的司法实践中，关于以经营者的权益是否受损替代以竞争关系是否存在作为不正当竞争纠纷审查前提的呼声逐渐成为主流。具体到浏览器屏蔽视频网站广告的行为而言，该行为不仅会减少视频网站用户观看视频广告的人数，导致视频网站视频广告价值下降以及视频网站经营者的广告收益减少，而且也会减少为了免播广告而加入视频网站会员的用户数量，从而导致视频网站经营者的广告费和会员费收益受损。但应当注意的是，由于双方合法正当的竞争也可能令一方遭受损失，故双方竞争导致视频网站经营者受损的结果，不能直接推导出浏览器经营者屏蔽行为的不正当性，仍然应依法审查该种竞争行为是否属于违反诚实信用原则和公认的商业道德行为，以及评估该种竞争行为对于社会经济秩序产生积极还是消极的效果，是否属于扰乱社会经济秩序的行为。

（三）浏览器屏蔽视频网站广告的行为是否违反了互联网领域公认的商业道德

最高人民法院在山东省食品进出口公司等与马达庆不正当竞争纠纷案中认为，在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多地是以公认的商业道德形式体现出来；公认的商业道德是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。

对于浏览器屏蔽视频网站广告的行为，由于纠纷发生在互联网领域，因此公认的商业道德应该包括互联网行业惯例、通行做法以及互联网相关公约等表现形式。具体应当依据互联网广告的部门规章、互联网的行业公约，以及国内主要浏览器包括IE浏览器、QQ浏览器、搜狗高速浏览器等均不存在直接拦截屏蔽视频广告功能的行业惯例等方面，据此确定浏览器经营者的屏蔽行为是否属于违反互联网领域公认的商业道德的行为。

（四）比例原则的运用

浏览器既是用户登录互联网的入口，也是用户在浏览网页时可以发挥重要功能的基础软件，因此根据比例原则，浏览器的经营者在设定浏览器的功能时，应当审慎运用这种特权，履行应尽的注意义务，特别是当浏览器的功能可能对他人经营的互联网商品或服务造成干预和不利影响时，这种不利影响应被限制在尽可能小的恰当范围和限度之内，从而实现法益的均衡。

目前，浏览器经营者实现屏蔽行为常用的技术手段是在浏览器中安装Adblock Plus插件，屏蔽广告的原理是将网页中广告部分的URL地址请求过滤掉。但是，Adblock Plus插件的过滤规则库是可选择、可编辑的，不同浏览器安装了Adblock Plus插件后对于相同视频网站的片头广告是否产生拦截屏蔽效果存在差异；假如涉案浏览器在使用该插件时选择了包含针对具体视频网站视频广告的过滤规则却未加以合理排除，那么浏览器经营者对于视频网站视频广告的拦截屏蔽后果在主观上至少具有放任的故意。在此基础上，如果浏览器经营者对于浏览器屏蔽广告行为进行故意宣传以吸引用户注意，或者存在将浏览器的广告屏蔽功能设置为默认开启等行为，则其主观过错更大，更加偏离比例原则的要求。

（五）积极和消极的竞争效果评估

1.浏览器屏蔽视频网站广告的行为是否符合技术中立的原则，以及是否有利于技术创新

笔者仍然以Adblock Plus插件的屏蔽广告技术为例，虽然该技术本身是中立的，但浏览器经营者的屏蔽行为并非单纯向用户提供Adblock Plus插件技术，由用户按其需求安装于浏览器并自行选择、编辑过滤规则的行为，而是将插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为，其实际使用的目的亦并非单纯为消费者谋福利，实质是增加浏览器自身的用户资源和谋求更多的交易机会，而非技术中立。

关于浏览器屏蔽视频网站广告的行为是否有利于技术创新，笔者分析如下：

（1）屏蔽广告的Adblock Plus插件在2006年就已经存在，浏览器经营者在浏览器中使用Adblock Plus插件并非基于技术创新必要性的考量。（2）屏蔽视频广告的结果会导致视频网站经营者的广告费和会员费等收入减少，甚至可能无法填补免费播放视频的运营成本而难以为继，但浏览器经营者在造成上述后果的同时，却未能为用户继续观看免费视频的需求提供其他等效的替代解决方案。（3）将屏蔽行为认定为不正当竞争行为予以规制，只是对浏览器经营者将Adblock Plus插件作为一种工具使用在自己的浏览器中进行经营的行为作出否定评价，而非对于Adblock Plus插件这类技术本身作出否定评价（使用这类工具屏蔽恶意广告是应当支持的），也不会影响屏蔽技术的进一步创新发展。

因此，在关于技术创新与竞争秩序维护的利益衡量中，浏览器屏蔽视频网站广告的行为对于技术创新不具有积极效果，不存在为了激励技术创新的目的，需要在适用法律时对于违反公认商业道德的行为保持一定的容忍，从而为该行为预留创新和发展空间的问题。

2.浏览器屏蔽视频网站广告行为对于消费者长远利益的影响

在此类纠纷中，一方面，视频网站经营者已经为消费者是否观看视频片头广告、暂停广告提供了不同的选择与合理安排，消费者可以在视频网站经营者安排的“广告+免费视频”与“会员+无广告”之间作出选择。事实上视频网站所播放的视频并非真正免费，只不过前者付出的对价是看广告的时间成本，后者付出的对价是真实的费用，以上选择是消费者意思自治的体现。另一方面，浏览器经营者没有证据证明我国目前的经济发展水平足以让消费者轻松承担视频网站将广告费收入转嫁给消费者的成本，或者消费者付费观看网络视频的消费模式已然取代目前的模式在国内的互联网环境中占据绝对优势，而且从长期而言，屏蔽视频网站广告的行为可能令网络用户无法实现继续观看免费视频的需求，也没有提供其他等效的替代解决方案，对消费者的长远利益将产生负面、消极的影响。

（六）经济分析

当然，不可否认的是，将消费者利益、社会公共利益引入不正当竞争司法审查范式的尝试，在目前司法实践中仍属于摸索阶段，案例还比较少。除快乐阳光诉唯思软件屏蔽视频广告不正当竞争案以外，还有一些比较具有代表性的案例。如爱奇艺诉搜狗不正当竞争纠纷案，法院在经济者利益之外，增加了对于消费者利益的审查，指出对于符合消费者利益、未扭曲市场竞争秩序且具有创新效果行为，司法应保持克制。又如腾讯公司与世界星辉公司浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案，法院认为，反不正当竞争法所考虑的社会总福利包括经营者利益和消费者利益，并在分析消费者利益时结合了腾讯公司提交的经济学分析报告，指明了经济分析对于证明消费者利益的作用。

从竞争法的体系角度而言，一些国家和地区将反不正当竞争法与反垄断法合并立法，并由同样的竞争执法机关执行，包括美国、澳大利亚、我国台湾地区等。例如2015年美国联邦贸易委员会《关于联邦贸易委员会法第5条的执法原则声明》明确规定，依据该条规定进行执法或者解读时会依照传统的反垄断分析原则进行，将考虑对消费者福利的影响，评估对竞争过程造成的正负效应，反不正当竞争与反垄断的法律标准更趋统一且深度融合。垄断纠纷中的经济分析也应进一步迈入不正当竞争纠纷司法审查范式的视野。

结论

基于反不正当竞争法修订、最高人民法院司法政策和疑难案件处理的现实需要，多角度综合评价范式将成为不正当竞争司法审查的重要研究对象。同时应当注意到，由于司法实践中的适用范式与条文规范解读不同，审判人员在使用审查范式过程中面对的往往并非对与错的选择，而是审理过程更便捷与更恰当之间的抉择。因此，互联网不正当竞争的司法审查不应只采一种范式，而应结合互联网领域的特点分析以及案件类型化的成果，允许在司法审查中多种范式并存、区别运用。并且，世界各国关于不正当竞争的法律规制有多种面貌，采用的立法模式和执法机构均有其特色，因此我国的司法审查范式应借鉴国外研究成果特别是反不正当竞争法的价值目标、利益保护的趋势变化、竞争法的经济分析等内容，立足于我国的国情和法制现状，开展更进一步的深入研究。