合肥知识产权律师网
为有效破解侵犯商业秘密民事案件举证难问题，引导当事人更好地完成举证责任，维护科技创新企业的核心竞争力，依法平等保护中外当事人的合法权益，优化法治化营商环境，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，以及《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》等相关规定，结合侵犯商业秘密民事案件审理中的主要问题，特制定本举证参考。
第一部分 关于权利基础的举证参考
商业秘密通常是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
一、可以依法起诉的主体
1.原告能够举证证明其为商业秘密的权利人或者利害关系人，可以依法提起侵犯商业秘密诉讼。
2.商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独提起侵犯商业秘密诉讼；
商业秘密排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起侵犯商业秘密诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；
商业秘密普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起侵犯商业秘密诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。
二、商业秘密的法定条件
3.原告能够举证证明商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以主张该商业秘密不为公众所知悉。
4.原告能够举证证明将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，可以主张该新信息构成商业秘密。为证明该新信息非公众所知悉，原告可以将整理、改进、加工的过程和记录等作为证据提交。
5.原告主张对商业秘密采取了相应保密措施，可以根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告保密意愿等因素，举证证明其为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前采取了与商业秘密相适应的合理保密措施。
6.原告主张采取了相应保密措施，可以举证证明存在以下事实：
（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；
（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围和权限等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（7）采取其他合理保密措施的。
7.原告主张商业秘密具有商业价值的，可以根据商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，举证证明商业秘密因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合上述规定的，原告可以主张该阶段性成果具有商业价值。
三、法定条件的抗辩事由
8.被告主张原告商业秘密不符合商业秘密法定条件的，可以举证证明存在以下事实：
（1）商业秘密在被诉侵权行为发生时已为公众所知悉；
（2）原告未采取相应保密措施；
（3）商业秘密不具有商业价值；
（4）商业秘密不符合法定条件的其他情形。
9.被告主张原告商业秘密已为公众所知悉的，可以举证证明存在以下事实：
（1）原告商业秘密在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（2）原告商业秘密仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（3）原告商业秘密已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，包括文献资料、宣传材料、网页等；
（4）原告商业秘密已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得原告商业秘密的。
10.被告主张原告商业秘密未采取相应保密措施的，可以通过保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密价值相对应程度、所涉信息载体的特性、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行举证。
第二部分 关于侵权行为的举证参考
四、侵权行为的表现形式
11.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的行为，可以举证证明存在以下事实：
（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的原告的商业秘密；
（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。
12.原告主张被告的行为属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，可举证证明被告获取商业秘密的方式违反法律规定或者商业道德。
13.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的具体行为，可以提供以下证据：
（1）被告生产的含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；
（2）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；
（3）被告所用被诉侵权信息与原告商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论；
（4）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的材料；
（5）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；
（6）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；
（7）包含原告商业秘密的产品说明书、宣传介绍资料；
（8）被告明知或应知他人侵犯商业秘密仍提供帮助的相关材料；
（9）被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件；
（10）可以证明被告实施侵犯商业秘密行为的其他证据。
14.原告主张被告违反保密义务的，可以举证证明根据法律规定或者合同约定等被告应承担保密义务。若未在合同中约定保密义务，可以举证证明根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被告知道或者应当知道其获取的信息属于原告的商业秘密。
15.原告主张被告为员工、前员工的，可以举证证明被告为其经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。原告主张员工、前员工有渠道或者机会获取原告商业秘密的，可以举证证明存在以下事实：
（1）职务、职责及权限与涉案商业秘密相关；
（2）承担的本职工作或者单位分配的任务与涉案商业秘密相关；
（3）参与和商业秘密相关的生产经营活动；
（4）曾保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（5）有渠道或者机会获取商业秘密的其他事实。
16.原告主张被诉侵权信息与其商业秘密构成实质上相同，可以围绕被诉侵权信息与商业秘密的异同程度、所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别、被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异、公有领域中与商业秘密相关信息的情况等因素进行举证，具体可以提供以下证据：
（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的鉴定意见、评估意见，相关专家辅助人意见；
（2）能体现与原告商业秘密实质上相同的信息的产品、合同、意向书；
（3）前述证据来自于与被告有关的第三方；
（4）可以证明被诉侵权信息与原告商业秘密构成实质上相同的其他证据。
17.原告主张被告使用商业秘密的，可举证证明存在以下事实：
（1）被告在生产经营活动中直接使用商业秘密；
（2）被告对商业秘密进行修改、改进后使用；
（3）被告根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
18.原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的被诉侵权信息与该商业秘密实质上相同；
（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。
19.原告能够举证证明经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯其商业秘密的，可以依据相关规定提起诉讼并主张侵权人承担的民事责任。
五、侵权行为的抗辩事由
20.被告否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：
（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的被诉侵权信息与原告商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；
（2）被告获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同；
（3）被告自行开发研制或者反向工程等的开发文件、研发记录、音视频文件；
（4）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；
（5）其他证据。
21.被告主张被诉侵权信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：
（1）通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据；
（2）通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据；
（3）委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件；
（4）能够证明被诉侵权信息系通过反向工程获取的其他证据。
22.被告主张被诉侵权信息系基于个人信赖获取的，可以提供以下证据：
（1）所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；
（2）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；
（3）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；
（4）能够证明被诉侵权信息系基于个人信赖获取的其他证据。
第三部分 关于请求承担民事责任的举证参考
六、停止侵权
23.对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任，停止侵害的时间一般持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。原告能够举证证明依照上述规定判决停止侵害的时间明显不合理的，可以请求法院在依法保护原告的商业秘密竞争优势的情况下，判决被告在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
24.原告可以请求法院判决被告返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的被诉侵权信息。
七、赔偿损失
25.原告能够举证证明其因被侵权所受到的实际损失的，可以请求法院按照其实际损失确定赔偿数额；实际损失难以确定的，原告能够举证证明被告因侵权所获得的利益的，可以请求法院按照被告因侵权所获得的利益确定赔偿数额；原告的损失或者被告获得的利益难以确定的，原告可以请求法院参照商业秘密许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯商业秘密，情节严重的，原告可以请求法院在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。
26.原告请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，可以举证证明许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等事实。
27.原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益、商业秘密许可使用费难以确定的，原告可以请求法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
28.原告请求法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿的，可以举证证明商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等事实。
29.原告已经提供被告因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由被告掌握的，原告可以请求法院责令被告提供该账簿、资料。被告无正当理由拒不提供或者不如实提供的，原告可以请求法院根据其主张和提供的证据认定被告因侵权所获得的利益。
30.原告举证证明因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，可以请求法院在依法确定赔偿数额时，考虑商业秘密的商业价值。
31.原告主张被告恶意侵犯其商业秘密且情节严重，请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。
32.原告主张被告具有侵犯商业秘密的恶意，可以围绕以下事实提供证据：
（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；
（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；
（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵犯的商业秘密的；
（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵犯的商业秘密的；
（5）其他可以认定为故意的情形。
33.原告主张被告侵犯商业秘密行为情节严重的，可以围绕以下事实提供证据：
（1）因侵犯商业秘密行为被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；
（2）以侵犯商业秘密为业；
（3）侵权行为持续时间长；
（4）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；
（5）拒不履行保全裁定；
（6）侵权获利或者原告受损巨大；
（7）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；
（8）其他可以认定为情节严重的情形。
34.原告主张惩罚性赔偿的，以原告因被侵权所受到的实际损失或者按照侵权人因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。
第四部分 关于程序事项的举证参考
八、保全
35.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请保全证据。
36.因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请保全证据。
37.被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用申请人的商业秘密，可能会使判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请行为保全。
38.因情况紧急，不立即申请保全会使判决难以执行或者造成申请人其他损害，或者将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请行为保全。
39.申请人申请行为保全并主张“情况紧急”的，可以围绕以下事实提供证据：
（1）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（2）诉争的商业秘密即将被非法处分；
（3）申请人的商业秘密在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（4）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
40.申请人申请行为保全并主张被申请人的行为会给其造成“难以弥补的损害”的，可以围绕以下事实提供证据：
（1）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉等权利且造成无法挽回的损害；
（2）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；
（3）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；
（4）对申请人造成其他难以弥补的损害。
41.申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。
42.行为保全措施一般不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
43.为制止侵犯商业秘密行为，申请人能够在提出保全申请后、保全裁定作出前明确商业秘密的具体内容，同时提供载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件等证据的，可以申请诉前或诉中证据保全或行为保全。
44.因被申请人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行或者造成申请人其他损害的，申请人可以在诉讼过程中依法向法院申请财产保全并提供相应担保。
45.因情况紧急，不立即申请保全会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害的，申请人可以在提起诉讼前依法向法院申请财产保全。申请人应当提供相当于请求保全数额的担保。
46.被申请人可以提供充分有效担保，请求解除财产保全。
九、调查令
47.当事人申请调查收集证据，请求法院颁发调查令，由当事人的诉讼代理人代为调查收集证据的，应满足准予调查收集证据申请应具备的条件，且需同时符合以下条件：
（1）申请人的诉讼代理人为执业律师，且持令代为调查收集证据的人仅限于调查令上列明的执业律师；
（2）调查令足以克服当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的客观原因；
（3）被调查收集的证据不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等且不存在其他不宜由诉讼代理人持调查令收集的情形。
48.持有调查令的律师于调查令有效期内，按照调查令载明的证据名称或范围向被调查人调查收集证据。持有调查令的律师向被调查人调查收集证据时，同时出示其律师执业证书原件供被调查人核对。
49.被调查人对调查令和相关律师身份核对无异后，按照调查令载明的名称或范围提供证据。
50.被调查人提供的证据在持有调查令的律师和被调查人的共同见证下封存，由持有调查令的律师及时、完整的提交法院或由被调查人在合理期间内采用邮寄等方式提交法院。
51.被调查人因故未能提供证据或者拒不协助调查的，持有调查令的律师于调查令有效期届满后三日内向法院书面说明相关情况。
十、诉讼中的保密措施
52.涉及商业秘密的案件，双方当事人可以申请不公开审理。当事人可以申请法院在互联网公布裁判文书时删除涉及商业秘密的信息。
53.双方当事人所提交证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，当事人可以申请法院在证据保全、证据交换、举证质证、委托鉴定、询问、开庭等诉讼活动中采取必要的保密措施，保密措施包括但不限于以下情形：
（1）针对不同诉讼环节，申请对接触涉密证据的人员范围作出限制；
（2）要求接触涉密证据的当事人签订保密承诺书；
（3）申请对涉密证据不予交换，仅通过当庭出示的方式由对方当事人发表质证意见；
（4）对于证据中需要保密的部分进行不影响案件审理的遮挡；
（5）申请采取其他必要的保密措施。
54.接触前款涉密证据的当事人，不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。
55.当事人违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
十一、刑民交叉
56.由公安机关、检察机关或者法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人因客观原因不能自行收集的，可以向法院申请调查收集上述证据，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。
57.当事人可以主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定针对同一侵犯商业秘密行为提起的民事诉讼的赔偿数额。
58.涉及同一侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结的，当事人可以请求法院中止审理侵犯商业秘密民事案件。是否中止审理，由民事案件的审理法院根据案件具体情况确定。