合肥知识产权律师网
根据互联网不正当竞争行为的特性，结合互联网产业的规律，沿袭并总结最高人民法院“海带配额案”的审理思路，适用反不正当竞争法互联网专条兜底条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：1.被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；2.被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；3.反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；4.被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。鉴于第1项、第2项条件的判定更侧重于事实行为的分析，以下重点解读互联网环境下法益损害与不正当性的判定。
一、互联网环境下法益损害的判定
对于互联网环境下法益损害的判定，系属基于因果关系的实证分析，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。《反不正当竞争法》第二条第二款规定的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。由此可见，特定市场环境下的市场秩序、经营者利益和用户利益是反法所并行考量的三个层次、三元叠加的利益衡量标准。
1.经营者利益
经营者利益并不是宽泛地指向所有体现为竞争优势、商业机会的既有经济利益，而是指经营者不受私人强制，自由开展经营活动的利益，具体表现为两个方面。一方面是行为的指向性。在相关领域经营者众多的情况下，被诉行为单独针对一个或若干个经营者的，容易导致利益失衡，例如robots协议仅针对某个搜索引擎不同意抓取；浏览器仅针对某个视频网站过滤广告。另一方面是损害的严重性。例如被诉行为是否会导致相关行业无法存续，或者造成实质性的市场替代，进而导致消费者选择减少；或者导致竞争者任凭自己的努力都无法将自己的业绩在市场上合适地展示。
2.消费者利益
消费者利益主要是指消费者作出理性的商业决定的自由。每个人都是自身利益最好的判断者，但是实现自身利益最大化的前提是消费者的选择应当在知情、自愿的前提下作出。因此，竞争行为如此存在欺诈、误导、胁迫、利用特定人群弱点等情形，损害消费者利益的，应当认定为具有不正当性。判断竞争行为是否能够提升消费者福利，具体可以考虑以下因素：相关产品或服务的价格是否下降，交易量是否增加；是否带来了技术或者产品、服务的创新，创新是否提高了生产效率或产品质量、是否增加了消费者选择等。
3.公共利益
公共利益具体表现为两个方面：一是竞争机制是否受损；二是社会福利最大化的目标是否受损。例如游戏外挂导致的游戏内“作弊”行为，严重破坏游戏的公平性，将使竞争机制严重受损。同时，网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，不利社会福利最大化的提升。
基于互联网产业的特点，前述三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处。在判定互联网环境下法益损害的过程中，首先需要考量是否真正产生了损害。例如助手类辅助软件的安装与运行，虽然需要适配其他基础软件，在一定程度上利用了基础软件的分发渠道和客户资源，但其本质是为提升用户的操作便利性，故不可因其依附属性而推定损害。是否对基础软件开发者的利益造成直接损害，是否可能形成各方共赢，需结合市场结果具体考量。其次需要考量是否产生了竞争法意义上的损害。需要正视的是，市场竞争极大可能导致一方主体经济利益的减损，而纯粹的利益减损并不必然等同于竞争法意义上的损害。同时，反不正当竞争法作为行为法，损害结果仅是构成不正当竞争的必要条件而非充分条件，其亦无法将市场主体经营行为中任一损失纳入保护范围。
二、互联网环境下不正当性的判定
市场经济条件下，竞争与损害相伴而生。竞争利益受损并不必然构成不正当竞争，只有竞争行为同时具有不正当性时，才需要适用反不正当竞争法进行规制。例如在“流量劫持”的语境下，争夺流量的行为先天即被贴上了负面标签。但在互联网产业内，流量实质上与一般等价物无异，属于经营者普遍争夺的目标，最终归于某特定市场主体仅系竞争结果的客观表现，以此反向推论竞争法意义上的损害尚不具备充分条件。互联网行业具有更强的技术性、跨界型和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性需要将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉以及权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响等因素予以综合判定。
1.是否违反互联网市场经营者普遍遵循的商业惯例
在市场经营活动中，同一产业领域的经营者为规范各方经营行为、寻求该领域整体利益最大化，往往会在经营过程中逐步探索形成普遍性做法与约束性规范。如行业协会或自治组织推行的公约与准则，便是市场经营者所普遍认同的产业实践模式的典例。
是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例对于判断竞争行为正当与否有着重要的参照价值。一方面，市场经营者在形成商业惯例的过程中，已经充分考量了己方经营行为受惯例约束的不自由性，以及遵循惯例所能获得的商业利益，二者间的平衡符合经营者追求利益最大化的趋向。因此商业惯例的认同与确立，对于参与其中的个体经营者而言，多数情况下能够形成积极正向的效应。另一方面，商业惯例的形成，能够在各经营者之间产生约定俗成的特定秩序规范，对于该领域整体营商环境而言，有助于规范竞争秩序、降低交易成本。此时，若特定经营者打破该种长期、普遍的既定模式，导致个体利益与整体利益的冲突，便有必要从反法的角度审视其行为属性是否正当。
但需指出的是，是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例虽可作为判定竞争行为正当与否的考量因素，却并不具有决定性。一方面，互联网产业的发展速度无可比拟，经营业态的形成与转变具有极强的时效性和灵活性。相较传统产业模式下通过长期经营实践形成商业惯例，互联网产业在集聚效应的影响下，经营者可能于短时间内即在特定细分领域以相同的方式经营同类业务。此时能否据此认定该领域内经营者高度趋同的经营模式构成商业惯例，有待进一步检视。另一方面，经营者就其集群利益最大化所形成的商业惯例，无法确保与消费者利益相契合。如数据业务模式下的个人数据收集、存储、使用等，涉及个人信息保护的相关问题，更需向授权收集、数据安全等消费者利益层面作出倾斜。因此，仅考虑经营者所坚持的商业惯例而忽视消费者利益，与反不正当竞争法“三元叠加”利益保护的立法初衷并不相符。
2.被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途
由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用“技术中立”原则并进而评估是否免除承担侵权或不正当竞争的民事责任。以我院审理的重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案[(2019)沪0115民初73840号]为例，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标，硬件插入手机后将干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。从技术发展方向来说，使得手机及手机上的软件定位更精确是技术创新的目标。允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。
在我院审理的上海陆金所互联网金融信息服务有限公司等与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告开发的微信小程序“掌上陆智投”、“陆智投科技”网站和“陆智投”安卓手机应用，均有抢购两原告债权转让产品的功能。“陆智投”抢购服务的介入，虽从表象上体现为通过技术手段提升抢购成功率，但该种技术手段的实质并非为改善几率影响因素，而是从根本上颠覆既有规则，破坏用户间抢购产品的公平竞争基础。抢购小程序、网页和软件均为针对原告的债权转让产品而“量身定制”的功能，不具有讨论技术中立的余地。
3.被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意
即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式鼓励、引诱用户利用被诉产品或技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。
被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意是重要的考量因素，其中主观故意又可通过直接认定和间接认定两种方式予以判断。在我院审理的重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，被告使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈和bilibili账户中广泛宣传该插件安全可用。谌某将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售，在各类社交媒体上将涉案插件具有篡改地理位置的功能作为唯一宣传卖点并积极推荐，足以证明其对用户可通过涉案虚拟定位插件进行游戏“作弊”处于明知状态，但仍积极宣传涉案插件并鼓励用户在涉案游戏中以“作弊”方式获得优势结果。该种情况下可直接认定行为人谌某对实施涉案不正当竞争行为具有主观故意。
在上海陆金所互联网金融信息服务有限公司等与西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两原告平台为遏制违规抢购、维系既定的抢购规则，专门设置了相应的监管机制，对成交时长过短的非正常交易行为进行管控。但被告提供的抢购服务通过设置抢购时长下限的方式，刻意绕开两原告平台的监管，隐匿其行为痕迹。由此可见，被告熟知两原告平台的抢购与监管规则，也能够较为准确地预见其抢购服务可能导致的不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。该种情形下，被告虽未直接诱导用户使用其提供的抢购服务，但从其规避平台监管、为非正常交易提供便利的客观行为亦足以推定具有主观故意。
4.被诉产品或技术是否有利于保护社会公益或增进消费者福祉
网络服务提供者在出于保护互联网用户等社会公共利益的情况下，可以干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性与合理性。例如杀毒软件等计算机安全软件在运行时必然会对应用软件进行检测并根据检测情况进行干预，但只要该种检测和干预符合安全软件的产品规范，符合“最小特权”原则，就应当被允许。为了鼓励互联网环境下的技术创新和产业竞争，除底层安全软件外，一般应用软件若本身主要服务于用户，有利于增进消费者福祉，即便对其他互联网产品或服务存在依附或干预，也可在合理适当的范围内赋予互联网服务经营者必要的容忍义务。
在我院审理的浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案[(2015)浦民三(知)初字第1963号]中，涉案购物助手软件未经许可，在“淘宝网”页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式引导原先选择在“淘宝网”平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了“淘宝网”作为购物入口优先选择的优势，破坏了“淘宝网”的用户粘性，给“淘宝网”造成损害，其本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，对原告平台网购交易介入过深，干涉了消费者选择购物平台的决策，具有不正当性，构成不正当竞争。
但是，购物助手这一商业模式解决了网络购物中信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于增进竞争的充分性。只有在造成其他经营者损害的同时还具有可归责性时，购物助手行为才能被认定为不正当竞争。尽管购物助手软件往往依附或寄生于购物平台并在平台网页中添加相关横幅或标志，但如果其本身没有介入平台的网购交易，在软件安装时充分尊重了用户权益，对平台网页插入信息有明确标注避免混淆，插入信息的内容、位置、功能等均充分尊重了购物平台对其网页展示空间享有的正当权益，该种情况就可以认为购物助手软件对购物平台的干预或影响是适度合理的，从社会福祉出发考量，购物平台对此应当承担适度的容忍义务。
5.权利人可否通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响
互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网经营者利益造成的损害并不严重，权利人在承担适度容忍义务的同时，还可以通过反干扰等技术措施进行自力救济，就不宜将被诉行为认定为不正当竞争。其所考量的核心因素是，通过技术手段规避被诉行为带来影响的技术难易程度与可行性。面对一项干扰行为，互联网经营者如可通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显反不正当竞争法鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。
在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，虽然对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术进行事先甄别、干预。即便进行干预，也会因修改用户定位而面临重大合规问题。与此同时，采取实时监控的方式又将对两原告增加不合理的经营成本，因此原告难以通过适当技术手段消除被告被诉行为带来的影响。