浅谈商业秘密的三个构成要件

作者：黄武双 华东政法大学教授、博士生导师

摘要：本文将从笔者的研究经历和实践经验来谈一谈商业秘密的三个构成要件，以消除实践中人们对商业秘密构成要件似是而非的理解，重新回到对商业秘密构成要件的准确理解轨道上来。

一、秘密性

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）（2020年9月12日施行）第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的不为公众所知悉。

（一）不为公众所知悉

1．不为公众所知悉。根据以上规定可以得知，与美国商业秘密构成要件类似，我国规定的商业秘密构成要件之秘密性要件，乃采取的是“不为公众所知悉+不容易获得”的标准，这两个标准要同时满足。所谓不为公众所知悉，是指保密信息尚不为所属领域的相关人员半数以上知悉，超过半数以上知悉即丧失秘密性。所谓所属领域的相关人员，是指所属领域的普通技术人员和普通业务人员，因此行业之外的人和行业内无关人员知悉不计算在内；除此之外，负有保密义务之人的知悉也不计算在内。假设所在行业普通技术人员有10000人，而某一个公司就有6000名员工知悉该技术秘密，那么是否因为该公司有6000/10000的人知悉技术秘密，就意味着该技术秘密已经丧失了秘密性呢？答案当然是否定的。因为该6000个员工对公司负有保密义务，整体上只能算作1个人知悉。因此，整个行业知悉商业秘密的人的比例应当是1/4001，远远没有超过半数，因而该技术秘密仍具有秘密性。在美国司法实践中是如何将“不超过半数以上知悉”通过证据来证明的呢？只要原告能举出已经采取相应的保护措施，就推定原告诉求保护的商业秘密具有秘密性；然后，再由被告提供证据证明，即便被告采取了保密措施，该商业秘密仍丧失秘密性的证据。

我国一般采取委托鉴定机构对所涉诉的技术秘密是否已为公众所知悉进行鉴定的方式。然而，我国鉴定机构进行鉴定时比对的主要是国内专利公开的文献，这种对比材料来源单一，导致秘密性的鉴定结论不容乐观。因为，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。鉴定人员由于不掌握这些信息来源，也就无法比对，因而所做的“不为公众所知悉”的结论就不容乐观，也就是说即便经过鉴定机构出具鉴定报告认定为“不为公众所知悉”的，仍有可能客观上已经“为公众所知悉”。因而，我国尽管出具了鉴定报告，仍应要求鉴定人员出庭接受询问，就是怕出现因对比资料搜集不全导致鉴定结论的偏差。

2．显而易见。关于不为公众所知悉，还有另一个要点，即要排除显而易见的商业秘密。运用显而易见标准时，认定那些所属领域的相关人员显而易见的新工艺、改进或设备以及商业信息不构成商业秘密。例如，在Service Centers of Chicago, Inc. v. Minogue案中，[1]美国法院认定原告调查设计所包含的信息为所属行业普遍知悉，所设计的问题对所属行业的任何人而言都是显而易见的，因而不构成商业秘密。以下举例说明，在“非诚勿扰”商标侵权纠纷再审案件中，江苏卫视就曾经委托零点调查公司做了一份针对“非诚勿扰”商标是否存在混淆的调查问卷。问卷中所设计的问题包括：A1.当提到“非诚勿扰”时，您首先会想到？（1）“没有诚意就不要打扰”；（2）电视节目；（3）电影；（4）小说；（5）歌曲；（6）婚介所；（7）说不清。 A2.【出示示卡】您在哪些场合会看到或听到或用到过“非诚勿扰”一词？（1）交友时；（2）网站上的征婚信息；（3）租售平台上的商品或服务信息（卖房、租车、招聘等）；（4）电影；（5）婚介所；（6）从未看到或听到或用过；（7）说不清。这些问题是受托调查的公司普遍会设计到问卷之中的，即便不会一模一样，也八九不离十。因而，该类问卷设计的问题和选项是行业内显而易见的设计，因而不具有秘密性。

（二）不容易获得

信息是否容易获得，取决于在缺乏诉称的商业秘密参考资料的情况下，发现涉嫌侵权信息的容易程度。以下为美国法院判断所涉信息是否容易获得所总结的经验规则：

1. 如果可以从行业杂志、参考书或公开出版材料中获取，则这种信息是容易获取的。参见美国《统一商业秘密法》第1条之评论部分。例如，某产品的配方和工艺，在50年前出版的一本书中就有了记载；该书只剩下一孤本，保留在偏远县城的图书馆；而且借阅记录表明该本书从未被借阅过。则该书所记载的配方及其生产工艺，就应当认定为“不为公众所知悉”。再如，某产品的生产工艺已经被泰国所授予的一项专利公开，如果国内所属领域的相关人员没有人看得懂泰文，则该生产工艺就仍具有秘密性。所要提醒的是，判断专利的新颖性和商业秘密的秘密性标准是不同的，前述两个例子，就国内申请专利而言，已经丧失了新颖性，但作为商业秘密的秘密性仍不丧失。前述资料只是为知悉商业秘密提供了可能，但是否知悉，需要被告提供已经实际知悉的证据。

2. 如果所属领域的相关人员对市场销售的产品通过反向工程或简单观察，就可以很容易地收集到所主张的商业秘密，则这种秘密就是容易获取的。凡是需要借助仪器和投入一定时间、精力和金钱来实施反向工程才能获得秘密信息的，通常认定秘密性仍未丧失。例如，如果所属领域的相关人员对购买上市的精密仪器进行反向工程，通常需要投入的时间为200小时以上，而且需要购买多件上市精密仪器才能测量出其具体尺寸和公差；王某在未购买上市精密仪器进行反向工程的情况下，以可以通过反向工程获知技术来抗辩技术信息的秘密性，就不应获得支持。以反向工程或简单观察来抗辩秘密性，必须行为人实施了反向工程或观察，而实施反向工程或观察的前提是需要有反向或观察的对象，因而在行为人没有购买上市产品的情况下，以反向工程或简单观察加以抗辩，就不应获得支持。在判断某一信息是否容易获得时，有些法院则要审查通过正当手段生产出与原告所主张的商业秘密相同的信息所要投入的时间、精力和金钱成本。所投入的成本越高，越倾向于认定所涉信息为“不容易获得”。

3. 通过公开的报告会、展览会等方式公开等情形，通常认定所涉信息为容易获得，但是否是通过公开的报告会、展览会等去获知信息，需要由被告提交证据加以证明。例如，在一个新产品展销会上，某公司为了展示自己生产的滑雪板质量是市场上最好的，将滑雪板的横切面切开以供参加展销会的人观看，并向参会人员介绍了产品所使用的新材料，但所有参会人员不允许现场拍照和录音。被告就以这次展销会上原告所做的展示和介绍来否定原告滑雪板结构和材料的秘密性，法院在审查证据时发现，参加展销会的人员都是定向邀请的，而且现场都有参会人员进行签到。经过审查所有参会人员的背景，结果没有一个人是所属领域的技术人员，而都是销售人员，销售人员看了这些展示后是无法复原产品的结构和所使用的新材料的。因而，法院最终判决认定该次展销会并没有使滑雪板的结构和新材料丧失秘密性。

从最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条来观察，我国是将所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，已通过公开的报告会、展览等方式公开的相关情形认定为已为公众所知悉，而不是容易获得。二者的区别在于，已为公众所知悉是一个经过证据证明的事实，而容易获得仅仅是一个推定事实，既然是推定事实，就需要被告提交证据加以证明或允许原告提交证据予以反驳。

在浙江省高级人民法院有关商业秘密的民事判决中，就有这样一段描述：“该信息仅涉及产品单一组件尺寸的简单内容，进入市场后相关公众通过对产品的拆卸、观察、测量和分析等常规手段即可获得该线径的尺寸规格。”[2]如果被告不能提交已观察过上市产品的证据，则不能认定秘密性已经丧失。

二、价值性

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

所谓具有商业价值，是指给信息拥有者在与不知悉或未使用信息之人的竞争中取得优势的机会。由于尚未被能够从披露或使用中获取经济价值的他人通过正当手段获取，也未为他人所公知，因而具有现实或潜在的独立经济价值。

1995年美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第39条针对价值性的表述为，“具有充分价值，对其他人具有现实或潜在的经济价值。”并在第39条评论中对价值性作了进一步解释：“商业秘密必须是在商业运营过程中具有充分价值(sufficient value)的，与其他不拥有信息的人相比，能够具有现实或潜在的经济优势。所谓的优势，不一定是巨大的；只要秘密信息具有比微不足道大一点的优势，就是具有充分的价值。”

在USM Corp. v. Marson Fastener Corp.案中，[3]原告生产膨胀螺丝所用的、与现有技术相比属于很小改进(minor improvement)的一项技术，就被法院认定为有效的商业秘密。法院最终判决被告赔偿原告损失430万美元。法院认为，被告所使用的原告的商业秘密尽管只是一项“很小的改进”，原告开发这一技术的成本很低的事实已经不重要了。因为，正是这项尽管“很小”的改进技术，被告已经从生产膨胀螺丝上获得了利润。

通常可以采取以下方法来确定和证明商业秘密的价值性。

（一）被告使用了原告的商业秘密

关于使用，在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条中有了相应规定，即被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于《反不正当竞争法》第九条所称的使用商业秘密。

从上述司法解释来看，我国也采纳了美国法上的直接使用和间接使用的区分方法。

1. 直接使用。尽管直接地、完整地、原封不动地利用他人商业秘密侵权行为很少见，但并不排除仍存在直接使用他人商业秘密的现象。在诸多技术中只有一项属于商业秘密，使用并不要求已经实际销售产品；直接使用商业秘密来降低产品（即便最终未能投放市场）研发的成本；利用商业秘密引诱客户；被许可人超出时间限制或使用领域限制使用商业秘密，也构成侵权意义上的使用。以上乃是常见的直接使用他人商业秘密的方式。当然，对于被告而言，要证明自己没有使用商业秘密的一个有效方法就是，证明自己的研发团队全部由从未接触过商业秘密的人所组成。

2. 间接使用。不管以何种方式，只要使用他人商业秘密而使自己获得竞争优势或造成商业秘密所有人的损害，就构成对商业秘密的间接使用。除了以上所阐述的直接使用，尚存在以下间接使用商业秘密的情形：

A．以商业秘密为研究起点辅助或加速研究（即便没有成功的结果）。

B．被告的产品或工艺实质派生于原告商业秘密，如果能够证明经过被告修改或改进的产品或工艺，存在任何实质派生（来源）于原告保密信息之处，被告仍应承担责任。为了解释实质上的派生关系，除了实质性相似规则(A substantial similarity)之外，专利法的“等同原则”(doctrine of equivalents)也可能被类比适用。在适用实质性相似规则时，首先必须由原告提供充分证据证明被告有机会接触商业秘密，以及存在相似性；之后，举证义务移转至被告，由其履行并未使用商业秘密的举证义务。

C．被告利用了原告解决最初产品存在问题的保密信息。即便被告的最终产品或工艺与原告的存在显著不同，被告在研发过程中对原告商业秘密的实质性使用，仍足以构成侵权。

判断实质来源的因素：

1.除了观察产品之外表，判断是否属于实质来源，还应该考虑现有相关技术和商业秘密的特点，如果所属领域的技术越“拥挤”，相似性在判断是否属于实质来源时的意义就越小；

2.如果产品的制造必须符合已经公开的标准，则产品在外观和功能上的相似性并不侵犯商业秘密；

3.被告投入研发的时间、精力和金钱的量，也是判断是否属于实质来源的因素；

4.如果商业秘密的贡献很小，则可以认定侵权行为人的产品或工艺来源于其他信息或独立开发，商业秘密并未被使用，被告无需承担侵权责任。

通常而言，法院审理侵犯商业秘密案件的思路是要比对被告所使用的信息与原告所主张保护的商业秘密信息相同或者实质相似。凡是信息不构成相同或者实质相似的，则不构成侵权。这种思路存在遗漏了商业秘密保护的问题。例如，失败的实验数据是否应该保护？答案是肯定的。那么失败的实验数据，即使被被告使用了，在使用结果上能否判断出相同或者实质相似呢？显然不能。因为失败的实验数据，是用来更直接地规划实验路径，用来规避失败的实验路径的。在使用结果上所体现为缩短了研发的时间，节约了研发成本。那么如何来证明被告使用了失败的实验数据呢？最好的做法就是，先由被告举证投入了多少人力、物力，买了多少实验材料，做了多少次实验，再由专家出庭对被告在自己基础上进行研发，通常需要多少时间，做多少次实验作出判断。如果被告投入研发的人力、时间都不合理地低于通常所需投入的人力和时间，被告所做的实验次数不合理地低于通常所需要的实验次数，则可以认定被告实际上使用了原告失败的实验数据。这种既不存在相同，也不存在实质相似但却实质来源于原告技术的行为，仍然构成侵犯商业秘密。因此，建议我国在审理商业秘密纠纷案件时，在将被告技术所使用的信息与原告的商业秘密信息比对时，既要比对是否相同，也要比对是否实质相似，还要比对是否实质来源于原告的商业秘密。

从最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十三条来看，司法解释只强调对比涉嫌侵权的信息与权利人的商业秘密之间的相同或者实质相似，而没有提出对比实质来源的概念。

（二）证明原告已利用商业秘密产生了收入

原告许可用户使用或自己利用商业秘密信息而在市场上获得了收益，即原告从中获得了重要的经济价值，由此即可推定涉诉的商业秘密具有价值性。就如同前述对铆钉所做的小小技术改进的案例那样，只要产品上市受到欢迎，即可认定价值性的存在。当然，应当允许被告提交证据予以反驳。

（三）证明商业秘密对被告具有价值

价值性要求商业秘密不仅必须对所有权人具有价值，而且对竞争者或其他可能基于使用而受益之人具有商业价值。例如，在被告生产某种化学产品的工艺中，原告的秘密工艺已经由被告纳入作为不可或缺的一部分，这说明原告的工艺对被告而言是具有价值的。要不然，被告怎么可能将原告的工艺纳入作为不可或缺的一段工艺呢？

（四）证明为研发商业秘密所投入的精力、时间和金钱

为研发商业秘密所投入的精力、时间和金钱越多，越能证明商业秘密的价值性。因此，在研发阶段商业秘密就被盗取的情况下，只要研发方能证明为研发商业秘密投入了足够的精力、时间和金钱，就能推定所研发的尚不能运用到生产中的商业秘密具有价值性。

以上四种方法，能够证明权利人所研发的不管是阶段性成果还是能够运用于生产中的最终成果均具有价值性。当然，因为是推定的价值性，所以允许被告提出相反的证据加以反驳。

三、采取合理保护措施

根据最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。

（一）法律要求

那么，什么是合理保护措施？法律对合理保护措施提出了基本要求：

1. 并不要求为保密采取的措施能够阻止使用不正当手段

E.I.duPont deNemours & Company v. Christopher案[4]的被告，受雇于未知的第三方，从空中拍摄在建甲醇工厂。照片显示了原告为制造甲醇而研发的商业秘密工艺。法院认定被告采取了不正当手段获取原告商业秘密，并注意到如果要求原告在在建工程现场上方建造屋顶，对原告而言是难以承受的。这如同要求“阻止一个小学生所玩的把戏”而投入巨额成本。审理该案的法官已经充分注意到，法律并未要求原告为阻止另一方当事人压根儿就不应该采取的行为而采取非合理的措施。“坚不可摧的堡垒，就属于非合理要求。”合理性要求尽可能压缩实施不正当行为非法占有商业秘密的机会。

被告认为，由于原告未在在建工厂上方加盖临时屋顶，属于保密措施不合理。审理该案的法官认为，被告本来就不应该偷窃原告的商业秘密，被告窃取原告商业秘是违反商业道德的，现在反过来要求原告要加盖临时屋顶。被告原本做了本来就不应该做的事情，现在反过来要求原告加盖屋顶，这种要求是不合理的。因为一般的人是不会雇佣直升飞机从空中以偷拍的方式来窃取商业秘密的。原告已经采取了在工厂周围一圈围上栅栏的方式来防止商业秘密被偷看。这一措施在通常情况下是能防止商业秘密被窃取的，不能再要求原告不惜一切代价来保护其商业秘密。加盖临时屋顶的费用对保护商业秘密而言是额外增加的，最终要分摊给消费者来承担。分摊给消费者承担的费用将减损消费者福利，法院不能支持。为此，可以得出结论，任由保密措施的成本和窃取商业秘密的成本相互博弈，法院是不能支持的。毕竟道高一尺，魔高一丈。这种以攀比方式无端增加权利人保密成本的做法是不能接受的。

笔者总结了保密措施合理性的标准，拿中国一句通俗的话来讲就是：防君子足矣。

就商业秘密保密措施的合理程度，以下举一例子加以说明。在一个实验室唯一出入口的门上贴着清晰的“研发重地、非请莫入”八个字，但门没有上锁，虚掩着。有个访客无视这八个字的提醒，直接闯入了实验室，看到了极其秘密的信息。请问这是权利人未采取合理保护措施，还是保密措施已经合理，该访客不应该进入？显然，权利人已经在门上张贴了合理提醒访客的警示。正常情况下，只要看到这八个字，就会停下脚步，不会未经同意就往实验室里面走。在通常情况下，这八个字就是合理的保护措施。

由此，本文认为最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定是合理的，即具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。

2. 措施必须是实际已经采取的

所采取的措施必须是现实的、积极的，仅仅是希望采取保密措施的意向是不够的，而应该以所采取的保密措施来体现自己的保密意图。此外，法律还要求为保密所做出的努力是持续的，且保密信息的所有权人已向所有有关人员表达了信息属于秘密这一信号。例如，Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc.案[5]的一审法院依据一些证据认定了原告保护商业秘密的意图，但二审法院认为这些证据并未证明原告已为保密采取了合理措施。没有证据表明，从总裁到管理人员都签署的、为保护商业秘密而限制未经事先安排的实验室参观的1977年备忘录得到执行。雇员所签的保密协议，在告知雇员具体的商业秘密时过于含糊。离职谈话也未构成合理的保密措施，因为原告与离职雇员的谈话乃是在雇员明确表示即将离开原告而投奔被告时进行的，离提起诉讼的时间只差10天。这些“谈话”更像是对雇员的恐吓或者威胁，其目的在于阻止这些雇员在离开原告后使用他们自己的技能和专业知识介入到与原告的合法竞争之中。这种毫无掩饰的威胁(thinly-veiled threats)，不能构成为保密特定信息而做出的努力。商业秘密法不能宽恕，本院也不能支持原告的这种行为。二审法院最终认定原告并未采取合理保密措施，涉讼信息不构成商业秘密。

3. 必须当作秘密来对待

认定所采取的措施是否合理的首要原则便是，主张商业秘密的人必须将信息当作秘密来看待。Capsonic Group, Inc. v. Plas-Met Corporation案[6]的原告（雇主）起诉称雇员侵犯自己的商业秘密。然而，证据表明，原告并未对厂区设任何限制，没有保安，进入厂区无需通行证；工程图纸未标记“秘密”字样或上锁；进入厂区参观的人并未被告知他们所看到的属于保密工艺流程；被告证明，他从未被告知他的工作是保密的。法院最终认定，原告未对涉讼信息予以保密或限制，其所诉请保护的信息不构成商业秘密。

法院通常还要求信息的所有人为保密采取的合理措施是持续的，而且应该将物理性的安全措施与保密程序结合起来。前述Electro-Craft Corporation v. Controlled Motion, Inc.案，[7]便是一个例证。首先，原告的安全措施不合理。例如，工厂有7个未上锁且未设任何限制进入标识的入口；没有要求雇员佩戴徽章；图纸和商业计划被丢弃而没有予以销毁；敏感文件没有保存在上锁的区域。实际上，可以用于保密的物理性安全措施很多，如锁住入口、用警报锁锁住敏感区域、访客筛选程序、佩戴徽章、粉碎敏感文件、只对必须知道的员工披露信息、将敏感工作区与其他区域隔离开、将文件上锁、限制访客靠近某些特殊的机器设备、用屏障和障碍物阻挡访客进入特定区域、将工厂设在偏远区域。其次，保密程序不恰当。例如，未告知雇员某些信息的商业秘密属性；未在传送给客户的图纸、尺寸参数和零部件上标记保密字样；未限制雇员接触文件；安排供应商和客户非正式参观时未提示某些信息的保密要求；设置开放日邀请社会公众观察制造工艺。

常见的普通保密程序包括：敏感信息仅向必须知悉的雇员或外部人员披露；标记“保密”字样以限制信息的使用和披露；标注版权；合同条款约定秘密信息归所有权人所有；保密协议；在敏感区域张贴提示信息的保密属性；要求雇员书面确认已理解特定商业秘密应当保密且不得用于受雇工作之外的用途。

告知雇员某些信息的保密性质，并限制接触必须使用保密信息完成工作的雇员，也是保密的主要手段之一。[8]当然，告知雇员时，必须明确哪些具体信息属于商业秘密，不能向他人披露。不能期望雇员对那些他们不知道属于商业秘密的信息进行保密。[9]在这点上几乎没有例外标准。告知雇员某些信息的商业秘密属性并限制他们接触，对任何商业秘密保护而言，都是非常重要的。

在不得不向第三人披露商业秘密时，只要所有权人采取合适的保密措施，仍可以将信息维持在保密状态。披露信息时，权利人必须明确告知对方：信息属于商业秘密、在保密关系下披露（即必须承担保密义务）、禁止将保密信息进一步披露或使用于其他目的。此外，披露必须存在合法的必要性。[10]在允许他人参观工厂的情况下，只要采取合理的限制访客进入特定区域并标识信息保密属性等措施，法院仍会做出对所有权人有利的认定。

4. 商业秘密必须被当作商业秘密来对待

保护商业秘密的措施比一般商业保护安全措施要求高一些。在Wilson Certified Foods, Inc. v. Fairbury Food Products, Inc.案[11]中，尽管原告采取了很多安全措施：每个进入工厂的人都会被保安询问；签发通行证；由原告雇员全程陪同；唯一入口设在领班办公室的前面。但是，原告的敏感文件存放在无接触限制的未上锁的桌子里；将描述生产工艺的文件分发给了销售经纪人；未告知操作人员生产工艺应当保密；每年安排10-12次的生产区域参观。法院认为，原告并未针对秘密信息的保密采取措施，没有标识特定信息的保密性，并未做到迫使他人除非采取不正当、不道德或非法手段否则不能获取信息的程度。

　（二）特殊情境

合理措施标准，首先要求商业秘密所有权人要根据自己的特定情形，把握选择各种措施的整体效果。其次，要权衡采取每种措施的成本和效益。在选择具体保密措施时，一般应当考虑以下三个因素：

1. 商业秘密特性

判断信息是否具有商业秘密特性，可以从特定信息是否具有直观的、明显的价值性和所采取保护措施的程度来判断。诸如产品的配方之类的信息，可以很直观地看出价值性；然而，诸如摩托车的尺寸、公差、胶黏剂之类的信息，就很难从表面上看到其价值性。[12]信息的价值性越不直观，就越应该毫不含糊(in no uncertain terms)地告知对方该信息的保密属性。如果价值性非常明显，即便没有告知信息的保密属性，法院也会认定信息的商业秘密属性。[13]类似地，商业秘密的价值性部分取决于所有人所采取的具体保护措施。与只占收益很小部分的商业秘密相比，公司会采取更多的措施来保护成为公司主要收入来源的商业秘密。换句话说，为维持信息商业秘密状态所花费的时间、精力和金钱要与其价值性相对称。例如，可口可乐软饮料配方书面记录所存放的银行保险柜，只有经过董事会决议才能打开；公司仅有2个人知悉配方，但他们的个人身份绝对保密，而且不允许乘坐同一架飞机。[14]

2. 产业（或行业）性质

倘若所在行业竞争相当激烈，诸如通讯和计算机领域，保密信息就会很值钱(at a premium)。信息的所有权人一旦疏于采取保护措施，就可能被认定为信息不具有秘密性。为防止将来因员工离职而泄露商业秘密，雇主就必须向雇员明确具体的商业秘密点，限制接触商业秘密信息的人的范围，告知不得对外披露等事项。这种措施将有助于认定雇员应履行的保密义务。[15]此外，所属行业商业间谍的猖獗程度也是判断措施是否合理的重要因素。如果所在的行业间谍活动猖獗，则要求采取更为严格的措施，以便阻挠间谍活动而保护商业秘密。例如，用四堵墙以及屋顶遮挡制造工艺或其它敏感信息，以防止他人可以不费力地观察。

3. 公司性质

首先，公司规模也会影响对保密措施合理性的判断。诸如只有几个雇员的小公司，法官通常认为，不能要求其保密措施达到与微软公司一样的水准。[16]小企业只要落实了锁住入口或将敏感文件存放在上锁的抽屉里就可以了。其次，工厂布局也是影响合理性判断的要素。诸如雇员进入敏感区域没有任何限制，没有设置物理隔离措施，都有可能导致意外泄漏。[17]第三，企业的经济实力也是一个主要因素。经济实力很强的企业，通常被认为应当采取更多的措施；相比之下，就不能要求新成立的或财务状况不稳定的企业冒着财务崩溃的危险去安装很昂贵的安全设施。

注释:

[1] 535 N.E.2d 1132, 1136 (Ill. App. Ct. 1989).

[2] （2011）浙知终字第207号。

[3] 392 Mass. 334, 467 N.E.2d 1271(1984). 法院认为，被告所使用的原告的商业秘密尽管只是一项“很小的改进”以及原告开发这一技术的成本很低的事实已经不重要了。因为，正是这项尽管“很小”的改进技术，被告已经从生产抽芯铆钉上获得了利润。

[4] 431 F.2d 1012 (5th Cir. 1970).

[5] 332 N.W.2d 890, 901 (S. Ct. Minn. 1983).

[6] 361 N.E.2d 41 (Ill. App. 1977).

[7] Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc., 332 N.W.2d 892 (Minn. 1983).

[8] Aries Information Systems, Inc. v. Pacific Management Systems, Inc., 366 N.W.2d 366,366 (Minn. App. 1985); Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc., 332 N.W.2d 892 (Minn. 1983); Wilson Certified Foods, Inc. v. Fairbury Food Products, Inc., 370 F. Supp. 1081 (D.C. Neb. 1974).

[9] See Dynamics Research Corp. v. Analytic Services Corp., 9 Mass. App. 254, 400 N.E.2d 1274 (1980).

[10] RTE Corporation v. Coatings, Inc., 84 Wis. 2d 105, at 117-18, 267 N.W.2d 226 (1978), at 232.

[11] 370 F. Supp. 1081 (D.C. Neb. 1974).

[12] Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion Inc., 332 N.W.2d 890 (Minn. 1983).

[13] See also Anaconda Company v. Metric Tool & Die Company, 485 F. Supp. 410 (E.D. Pa. 1980).

[14] See Coca-Cola Bottling Co. v. Cola-Cola Co., 277 U.S.P.Q. 18, 22 (D. Del. 1985).

[15] Aries Information Systems, Inc. v. Pacific Management Systems, Inc., 366 N.W.2d 366, 369 (Minn. App. 1985).

[16] Data General Corp. v. Digitial Computer Controls, 357 A.2d 105, 111.

[17] Surgidev Corporation v. Eye Technology, Inc., 828 F.2d 452, 455 (8th Cir. 1987).​​