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文 | 广东省深圳市中级人民法院 张士光 陈静雯
竞业限制是劳动者和用人单位约定，劳动者在解除或者终止劳动合同之后，用人单位给予劳动者经济补偿，而劳动者在一定期限内不得利用其掌握的核心技术、商业秘密等从事与原用人单位利益相冲突的活动。2008年，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）首次以立法形式对竞业限制作出了规定。2021年开始施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和最高人民法院发布的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》），分别就竞业限制相关问题作出原则性规定及细化的相关解释。
近年来，竞业限制案件不断涌现。随着全国营商环境持续优化，知识产权等领域规范不断加强，我国竞业限制纠纷愈加纷繁复杂，竞业限制裁判应当更精准清晰。笔者通过梳理G省S市两级法院2015年至2020年的103份相关案件判决书，对竞业限制涉及的调整范围、裁判要素以及裁判现状等进行了实证分析。本文以此为切入点，探求竞业限制中的合理性标准，以期有效平衡竞业限制制度中的利益冲突，对改善竞业限制案件的裁判困境有所助益。
一、竞业限制制度运行现状
一是涉及行业广泛，且人员涉及职务和岗位具有多样性。总体来说，竞业限制制度涉及的行业包括金融、能源、医学、贸易、房地产等，也有诸如餐饮、鞋业、服装、货运快递等基础行业。其中，电子科技、网络科技、通信制造、光电等高新技术公司占据多数。参照不同企业所设置的职位名称及工作职责，劳动者的身份主要归为以下几类：管理人员、高级技术人员、普通员工和其他涉及保密义务的人员。
二是经济补偿金约定不符合规定的占绝大多数。在调研样本中，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿金的案件共有29件；用人单位请求劳动者支付违反竞业限制违约金的案件共有34件。在劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿金且获得人民法院支持的21件案件中，双方当事人明确约定经济补偿金支付标准的案件有5件，未约定经济补偿金或约定数额过低不符合法律规定的案件有16件。在大部分案件中，用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中并未就竞业限制经济补偿金的支付标准作出约定。在用人单位请求劳动者支付违约金的34件案件中，双方当事人明确约定经济补偿金支付标准的案件有11件，未约定经济补偿金或约定数额过低不符合法律规定的案件有23件。在人民法院判决劳动者支付违约金的19件案件中，用人单位按照法律规定支付了经济补偿金的案件仅有7件。
三是人民法院对违约金调整较多且调整幅度大。在人民法院支持违约金诉求的19件案件中，法院调整违约金金额的案件数有12件，按照双方签订的竞业限制协议所约定的金额判决的案件数有7件。在人民法院对违约金金额进行了调低的12件案件中，与用人单位所请求的违约金数额相比，调整幅度低于50%的案件仅有2件（一件调低20%，一件调低40%）；调整幅度在50%-70%之间的案件有6件；调整幅度在70%以上的案件有4件，调整幅度最高达到93%。没有人民法院调高违约金数额的案件。这19件案件中，平均诉请金额为503795.16元，平均判决金额为144916.52元。
二、竞业限制司法实践中争议问题
现阶段竞业限制审判中面临的很多问题与该制度的实施效果直接相关。通过上述实证分析可以看出，竞业限制实际的运行效果与制度预期存有差距，并存在以下问题：
义务主体泛化。根据《劳动合同法》第二十四条规定，用人单位只能与负有保密义务的劳动者签订协议约定竞业限制。但是不同用人单位对于上述两类人员的界定不可能有统一的标准，仍需借助用人单位的行业性质及劳动者的职务、职位等信息来判断。对于“其他负有保密义务的人员”这一原则性的规定，也降低了竞业限制的适用对象的针对性。竞业限制的合理性主要体现在适用主体的有限性，即竞业限制义务的适用主体必须是有机会接触用人单位商业秘密和技术秘密的劳动者。对于其他根本无法接触或掌握用人单位商业秘密和技术秘密的劳动者，约定竞业限制义务没有任何必要。用人单位出于保护商业秘密的便利，通过签订竞业限制协议的方式，不当扩大竞业限制主体。这不仅影响了劳动者的自由择业权及其个人发展，更是与竞业限制的初衷相背离。长远来看，也不利于市场经济的良性发展。
竞业范围界定不清。《劳动合同法》第二十四条将竞业限制的业务内容原则性地规定为“不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品”。经过对搜集的案件进行分析，笔者发现，用人单位在竞业限制协议上对业务内容无明确规定的，通常直接援引《劳动合同法》第二十四条的规定，以尽可能囊括竞业限制的业务内容。除此之外，用人单位还会选择规定“劳动者离职后不得到相关企业就职”，并直接列明企业名称。此外，还有两种约定相结合的做法。不论是哪一种约定方式，用人单位的目的都是要最大限度地掌握对竞业限制协议的解释权。在司法实践中，人民法院通常以商事主体登记及备案信息中的经营范围作为“同类产品、同类业务”的判断依据。如果两家用人单位工商登记中的经营范围存在重合，即认定双方存在竞争关系。而用人单位往往会将营业范围作概括或宽泛地界定，这就使得“同类产品、业务”的内涵得以实质性地扩大，劳动者先后就业单位之间的“竞争关系”也随之扩大，而两者之间是否存在实质竞争的问题，则难以纳入讨论范围。
未约定经济补偿的竞业限制条款效力判断多元。《劳动合同法》在竞业限制条款的订立上规定，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《司法解释（一）》对经济补偿的数额作出了补充规定，经济补偿金是竞业限制条款中的基础性规定。但是根据上述分析，劳动者与用人单位在签订竞业限制协议时，未约定经济补偿或约定不符合规定的占据绝大多数。那么，竞业限制经济补偿对竞业限制条款的效力究竟如何？对此，《劳动合同法》没有明确规定，《司法解释（一）》对未约定经济补偿的竞业限制条款的效力问题亦没有明确回应。各地法院也各自作出不同的规定来指导此类案件的裁判。司法实践中，地方法院的判决也因此存在差异。例如，《上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第十三条对未约定经济补偿的竞业限制条款的效力作出了规定，即基于当事人就竞业限制具有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有效。江苏法院遵循了《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见（2009）》第十三条的规定，即未约定经济补偿的竞业限制条款对劳动者单方不具有法律约束力。
还有观点认为，在确定未约定经济补偿的竞业限制条款效力时，应赋予劳动者对于是否履行该协议的选择权。如果劳动者选择履行竞业限制约定，则劳动者可以依据《司法解释（一）》第三十六条的规定要求用人单位支付相应的经济补偿。如果劳动者选择不履行，则该竞业限制条款对劳动者不具有约束力，用人单位不能要求劳动者履行竞业限制义务。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》中的规定，实际就是赋予劳动者单方选择权。
竞业限制违约金标准缺失，造成法院裁量标准不一。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”但对于竞业限制的违约金的标准未作规定，而是留给当事人自行协商。实践中，当事人约定的违约金金额甚至高于劳动者年收入的几倍至几十倍。而针对用人单位提出的高额违约金请求，司法实践中，人民法院往往会陷入两难的境地。一方面，在劳动者违反竞业限制条款的情况下，简单地依据当事人约定的金额进行判决，可能会损害劳动者的利益。但如果由人民法院直接对违约金的金额进行调整，又缺乏法律依据。另一方面，劳动者如果存在违反竞业限制协议的情形，商业秘密“一旦丧失就永远丧失”。考虑到劳动者违约行为给用人单位造成的损失，人民法院如果没有合理的标准作为依据，判决结果很难适度。
三、竞业限制案件裁判优化的思考
在法律规定上，《司法解释（一）》第三十七条和第三十九条赋予了用人单位竞业限制解除权和决定权。虽然《司法解释（一）》第三十八条规定了劳动者竞业限制解除权，但必须是在因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿的情形下。劳动者在没有收到经济补偿的情况下先履行竞业限制义务，之后再向用人单位诉请经济补偿金，直接增加了劳动者的维权成本。即使劳动者维权成功，根据《司法解释（一）》第三十六条的规定，用人单位也只需按照法律规定的最低标准向劳动者支付本应预先支付的经济补偿，而无需承担违约责任。如果用人单位在签订竞业限制协议时，利用其在劳动关系中的优势地位故意不订立经济补偿金条款，或者提供格式条款，使劳动者实际上失去选择的空间，也就失去了通过与用人单位协商获得较高经济补偿的机会。《劳动合同法》第二十五条明确禁止在劳动合同中约定由劳动者承担违约金，但却将竞业限制作为例外情形。法律肯定了竞业限制中违约金的效力，却没有对违约金的数额作出限制。
立法本意并非要着重保护谁的权利，而是要借用补偿金等方式来调和用人单位和劳动者的关系，以维护更大的社会利益。因此，只有用人单位和劳动者在权利博弈中实现平衡，双方的利益都得到应有的保护，竞业限制制度才算是发挥了其应有的作用。因此，要达到二者的平衡，就必须将旨在保护企业商业秘密的竞业限制置于合理的条件之下。对此，笔者提出如下建议：
一是严格审查竞业限制的适用主体。《劳动合同法》明确规定的高级管理人员和高级技术人员应被认为是当然负有保密义务的劳动者。这样，一方面减轻了用人单位的举证责任，另一方面也是为了防止过度限制而影响竞业限制发挥作用。关于“其他负有保密义务的人员”的规定，如果其他劳动者以其不存在接触用人单位商业秘密的可能为由，来主张竞业限制条款无效，司法机关就需要对劳动者是否接触了用人单位的商业秘密和技术秘密进行审查判断。
司法机关在审查时，应当根据用人单位所处的行业性质、劳动者的职位、职务及工作内容等事实，结合社会常理及行业惯例来初步判断劳动者是否存在接触用人单位商业秘密或技术秘密的可能。一方面，如果劳动者确实在敏感岗位工作，则可以作为劳动者接触用人单位商业秘密或技术秘密的初步证据；另一方面，如果从常理或行业惯例分析，劳动者所处岗位或工作内容不太可能接触到用人单位的商业秘密或技术秘密，用人单位此时主张劳动者掌握其商业秘密或技术秘密，则应当由用人单位进行举证。除此之外，如果劳动者不具有接触、掌握用人单位商业秘密或技术秘密可能的，用人单位与此类劳动者所签订的竞业限制条款就属于《劳动合同法》第二十六条所规定的“排除劳动者权利”的情形，应当认定竞业限制条款无效。
用人单位的商业秘密或技术秘密的认定标准，除了商业秘密和专利技术之外，用人单位在生产经营过程中所积累的经营信息、管理信息、业务关系等均可被认定为保密信息，可以成为约定竞业限制条款的前提条件。但劳动者个人所具备的一般工作经验和知识技能等，如特定行业的从业资格，则属于劳动者个人的主观知识，不应当被认定为用人单位的保密信息。
二是实质审查竞业限制的适用范围。现实情况中许多用人单位所登记的经营事项多达十几种甚至几十种，远远大于其实际经营的范围，也有部分用人单位的经营事项超出其所登记的经营范围。因此，竞业限制范围的审查应采用实质审查标准。一方面，从用人单位从事的业务来看，在用人单位的实际经营事项中，其营业执照所登记的内容只是参考。若竞业限制范围条款限制劳动者在其并未实际经营或生产的产品领域寻求工作机会，则该限制不合理。另一方面，从劳动者从事的具体工作来看，不能以用人单位业务的竞争性审查替代劳动者从事工作的关联性审查。虽然在同一行业，但不在同一岗位的工作不能认定劳动者违反竞业限制义务。如果竞业限制条款仅笼统地约定禁止劳动者在某竞争性领域就业，就属于竞业限制的具体范围不明确，法院应根据实际情况进行限缩解释，以合理确定范围。
三是应当认定未约定经济补偿的竞业限制条款有效。随着我国经济社会的高度发展，意思自治原则在合同解释和法律适用方面发挥的效能越来越明显。而认定合同无效意味着对当事人意思自治的否定。基于当事人之间合同订立的目的，判断合同绝对无效应当更加慎重。
笔者认为，应将合同条款的有效性与合同的具体履行区分开。一方面，竞业限制是双务合同，如果未约定经济补偿的竞业限制协议对劳动者没有效力，劳动者无需对用人单位履行竞业限制义务，但却未免除用人单位的支付义务，就会造成双方当事人在履行上的义务不对等，双务合同实际成为一种单务合同。另一方面，协议相关条款对劳动者无效，意味着劳动者无需履行竞业限制义务。如果直接认定未约定经济补偿的竞业限制条款无效，那么劳动者也丧失了向用人单位诉请经济补偿的合同基础。如果此时劳动者履行了竞业限制义务，用人单位仍要向劳动者支付经济补偿，在逻辑上就会产生一种矛盾，即用人单位向劳动者支付经济补偿的依据是已被认定为无效的竞业限制条款。也许无效说更倾向于站在维护劳动者利益的角度去理解经济补偿与竞业限制条款效力之间的关系。但是，竞业限制制度的初衷是为了保护用人单位的商业秘密和竞争利益。同时，当前的劳动合同立法不能得出无效的结论，在《劳动合同法》中并未将经济补偿金条款作为生效要件。《劳动合同法》第二十六条规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。”而由于这种竞业限制协议约定的是劳动者离职后或者解除劳动合同后的权利义务关系，该规定是否当然适用于竞业限制协议或竞业限制条款，值得商榷。
四是将竞业限制违约金标准与经济补偿相关联。用人单位清楚地知悉劳动者在职期间所掌握的商业秘密的价值。一般来讲，用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿在一定程度上可以反映劳动者所掌握的商业秘密的价值。将竞业限制违约金的标准与用人单位支付的经济补偿数额相关联，可以强化经济补偿与违约金在竞业限制条款中的规范功能。因此，把经济补偿和违约金相关联的做法既可以保护用人单位的利益，也不至于让用人单位利用优势地位过分损害劳动者的利益，从而使双方利益达到一种动态的平衡。