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来源 | 林广海、许常海：《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用
侵犯商业秘密罪“其他不正当手段”的认定。实践中，行为人为非法获取商业秘密，多采用偷拍偷录、复印记录或者未经授权、超越授权进入计算机信息系统拷贝、下载等方式秘密窃取，《解释》第三条第一款将该类行为明确规定为刑法第二百一十九条第一款第一项的“盗窃”，突出打击重点。
另外，《解释》第三条第二款采纳了反不正当竞争法第九条的内容，明确规定“贿赂、欺诈、电子侵入”属于“其他不正当手段”。适用本条应当注意：一是刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”，规制的是“不正当获取行为”本身，故其他不正当手段的性质应当与盗窃、利诱、胁迫相当，行为本身即是不法行为。二是认定“以不正当手段获取商业秘密”的前提是，行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，以区别于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的违约侵犯商业秘密的行为。
行为人合法正当获取商业秘密后违反保密义务侵犯商业秘密，属于刑法第二百一十九条第一款第三项规定的行为，而不属于该条款第一项规定的情形。例如，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者因日常工作使用而知悉该项商业秘密，获取行为是合法正当的，其违反保密协议擅自复制商业秘密的行为，不属于刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“不正当手段”的情形。再如，商业秘密权利人的合同相对方依据合同或者在签订合同过程中知悉了权利人的商业秘密，后违反有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用商业秘密的，也不应当认定为“以不正当手段获取权利人的商业秘密”。
侵犯商业秘密罪“给商业秘密权利人造成重大损失”的认定。从当前实践看，办理侵犯商业秘密罪案件的突出问题是：因商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊且具有无形性，技术专业性强，侵权行为给商业秘密权利人造成的损失数额难以准确认定，因此刑事立案难、定罪量刑标准不统一。征求意见期间，多方建议降低入罪标准，加大对商业秘密权利人的司法保护力度。《解释》充分听取了各方意见，根据司法实践需要，一是降低了入罪标准，将入罪数额从《2004年解释》规定的“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。二是扩充入罪情形，将因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密导致权利人破产、倒闭等情形纳入重大损失认定范围。适用本条款要注意，权利人因重大经营困难而破产、倒闭的后果与侵犯商业秘密行为之间必须具有直接的因果关系。
侵犯商业秘密罪损失数额和违法所得数额的具体认定标准。司法实践中，对侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的认定标准存在不同认识，《解释》根据实践情况，本着罪责刑相一致原则进一步进行了明确，区分不同行为的社会危害程度，规定不同的认定标准。
1.通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用的情形。起草过程中主要有两种意见：一种意见认为，刑法将不正当手段获取商业秘密的行为明确规定为一种实行行为，意味着只要是非法获取了权利人的商业秘密，就可认定给权利人造成了损失。另一种意见认为，以不正当手段获取商业秘密后，因未将商业秘密用于经营活动，不宜认定给权利人造成实际损失。我们认为，鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密的行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性高于违反保密约定或者保密要求滥用商业秘密的行为，应当予以重点打击和防范。行为人通过不正当手段获取权利人的商业秘密，实际上节省了正常情况下获取商业秘密本应支付的许可使用费，该许可使用费正是权利人应当收取而未能收取的，应当属于遭受的损失。因此，此情形下按照该项商业秘密的合理许可使用费确定权利人的损失是合理的。适用本项时应当注意：一是以合理许可使用费作为认定损失的标准，应当限于以不正当手段获取商业秘密的情形，对于违约等其他侵犯商业秘密的行为，仍应当以商业秘密使用造成权利人销售利润的损失作为认定标准。二是合理许可使用费应当综合考虑涉案商业秘密权利人或者其他商业秘密权利人许可使用相同或者类似商业秘密收取的费用、不正当手段获取商业秘密后持有的时间等因素认定。实践中，将涉案商业秘密许可使用费的鉴定评估意见作为认定证据时，应当根据刑事诉讼法的有关规定对鉴定评估意见进行认真审查。
2.以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的情形。原则上损失数额应当按照商业秘密用于经营造成权利人销售利润的减少这一损失计算，如同时存在前项规定的商业秘密合理许可使用费的，应当就高计算，不应当叠加认定或者任选其一认定。
3.违约型侵犯商业秘密的情形。鉴于该情形下行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，在入罪门槛上应当有所区别。造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不应当以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。
4.“以侵犯商业秘密论”的情形。鉴于此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的“第二手”侵权行为，较直接不正当手段获取商业秘密及直接违约侵犯商业秘密行为而言，社会危害性相对小，造成的损失亦应当按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。
5.侵权行为造成商业秘密丧失非公知性或者灭失的情形。该两种情形导致权利人的竞争优势丧失，可以将商业秘密的商业价值作为认定给权利人造成损失的依据。对于商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。需要注意的是，以商业秘密的商业价值作为认定损失的依据，只适用于商业秘密已为公众所知悉或者灭失的情形，而不应当扩大适用于其他侵犯商业秘密的情形。
《解释》第五条第一款第六项规定了违法所得的认定。实践中，行为人以不正当手段获取商业秘密后或者违反约定将商业秘密转让给第三人使用，第三人往往支付钱款等财物，《解释》规定可将该财物作为违法所得予以认定。《解释》将“财产性利益”纳入违法所得的范畴，旨在囊括实践中行为人将侵犯的商业秘密作价入股、技术出资的情形。需要注意的是，在员工“跳槽”违约侵犯商业秘密的情形下，新公司往往给予员工年薪、安家费等酬薪。如果员工酬薪的取得除了提供相关商业秘密外，还主要与其自身具备的技能、经验等有关，此种情况下，一般不宜将年薪、安家费等酬薪直接认定为违法所得。
侵犯商业秘密行为造成权利人销售利润的损失如何计算，《解释》第五条第二款进行了明确规定，采取递进方式认定。起草过程中，有意见认为，认定方式可以不分先后，根据案件情况具体适用。我们认为，递进方式能够更好地符合“给权利人造成重大损失”的立法本意。实践中，侵权人为获利往往低价销售侵权产品，如果直接以侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润计算权利人损失，会导致少计算相关损失，而以权利人减少的销售量乘以权利人每件产品的合理利润计算损失，能够更直接地体现侵权行为的社会危害性。有的案件中，因生产涉案产品的经营者除了商业秘密的权利人和行为人外，还有其他相关经营者，从市场竞争的不确定因素考虑，权利人被侵权后销售量的减少并不一定完全是行为人造成的结果，在这种情况下以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定损失，也是合理的。司法实践中，针对将商业秘密用于服务等非产品生产经营活动的，《解释》规定损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
为进一步加大对商业秘密权利人利益的保护，维护良好的市场竞争秩序，《解释》第五条第三款规定，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。适用本款时应当注意，权利人支出的补救费用应当与侵犯商业秘密行为之间具有直接的因果关系，对于权利人怠于采取补救措施或者故意扩大损失而产生的费用，不应当计入给商业秘密权利人造成的损失。
刑事诉讼程序中对商业秘密的保护。为确保商业秘密在刑事诉讼程序中得到有效保护，《解释》第六条明确规定了刑事诉讼程序中采取保密措施的程序和违反保密措施或者保密义务的法律责任。根据《解释》第六条第一款的规定，刑事诉讼程序中，申请采取保密措施的主体包括当事人、辩护人、诉讼代理人以及案外人，申请保护的对象为商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据材料，采取保密措施的主体包括侦查机关、公诉机关和审判机关。需要注意的是，《关于强化知识产权保护的意见》明确提出了“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护”，因此，为充分保障相关权利人的利益，《解释》第六条第一款规定，相关人员还可以申请对其他需要保密的商业信息采取保密措施。另外，刑事诉讼程序中采取保密措施的同时，应当依法保障犯罪嫌疑人（被告人）诉讼权利的行使。