合肥知识产权律师网
文 | 焦彦 最高人民法院知识产权法庭 法官
今天想跟大家分享我在最高人民法院知识产权法庭工作的感受、了解的一些情况。今天主要围绕五个方面的内容展开，第一，技术类知识产权案件集中管辖飞跃上诉的情况和主要做法；第二，药品专利发展的新格局；第三，国际标准必要专利裁判权争夺的现象；第四，软件+通讯专利保护的现状；第五，专利商业维权的情况。
一、技术类知识产权案件集中管辖飞跃上诉的情况及主要做法
2019年1月1日，最高人民法院成立了知识产权法庭，开启了中国知识产权审判的新格局。目前有139名干警，平均年龄33岁，这是一支非常年轻的队伍，学历也很高。法庭有一个非常重要的特点，就是绝大多数的人员都是借调和聘用的，占86%，目前法官共有40名，其中借调31名，由此可见，这是一个非常特殊的机构。
法庭成立以后，将原来由32个高级法院技术知识产权案件二审管辖权统一收到知识产权法庭。原版不服44个中级人民法院、知识产权法院的技术类知识产权一审判决的案件，原本应该上诉到各自的高级法院，按照目前的规定，最终都上诉到知识产权法庭，这就是“飞跃上诉”的意思。所谓技术类知识产权，主要包括专利、技术秘密、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件以及垄断的民事和行政案件。
我个人归纳的案件特点，主要有以下几个方面：一是案件的数量基本符合预期。最高人民法院在筹备法庭时曾经做了测算，一年约3000-4000件案子。目前的数量基本符合预期。二是案件类型专利占绝对多数。据我估计，专利案件接近70%，其中还有一部分是计算机软件合同纠纷，占25%左右，其他一些案件比较少，占5%。三是管辖类案件占有一定比例，占15%左右。众所周知，专利侵权等案件提出管辖异议比例非常高，这是因为管辖权异议纠纷能够为被告带来一定的诉讼利益，例如有时间向国家知识产权局提出专利无效请求，寻找合适的专利代理师或专利律师等，因此，专利侵权案件的管辖权异议纠纷居高不下。。四是串案比较多。这往往是由于企业之间由于竞争关系进行的专利战，比如前几天法庭的第八合议庭刚刚开庭审理的格力诉奥克斯系列专利侵权诉讼，涉及1件专利，涵盖20个产品；再例如光峰诉德浩系列专利侵权诉讼，涉及2件专利，但涵盖9个产品，共计18件案件。
最高人民法院知识产权法庭成立后，承担着“四个进一步”职责，即进一步统一裁判尺度，进一步提高审判质效，进一步提升司法公信力和国家影响力，进一步加强国家战略司法保障。
关于进一步统一裁判尺度。法庭目前有十个合议庭，均审理同样类型的案件，如何进行裁判标准的统一，这是法庭面临的一个非常重要的课题。法庭的做法主要为：一是通过审理一些公开宣判标杆性的案件，确定明确的裁判标准；二是通过制定专项制度，做好前端梳理，加强中间把控，完善末端审核，通过这一系列的方法统一裁判标准。法庭制定了《最高人民法院知识产权法庭统一裁判标准实施细则》等专项制度，厘清责任主体、类案标准；完善工作机制、配套措施；明确过渡方案、考评办法。此外，还要做好前端的梳理。法庭从立案环节就通过系统和人工双查重，从立案环节就确保同样当事人或同一、关联专利的案子被分到同一个法官或合议庭来审理。同时还要加强中间把控、强化法官会议效能。典型案件均通过法官会议讨论的方式审结，目前已经召开了75次法官会议。形成的决议通过《法官会议纪要摘编》和《办案提示》的方式下发，及时将最新的法律意见下发给下级法院及各合议庭。此外，法庭还在最高人民法院以往审结案例的基础上，吸收最新的案例，建立“知己”裁判规则库。目前已经有大量的裁判规则，法庭要求上法官会议之前承办法官都要检索规则库。最后通过末端审核进行判前复核。总之，通过上述一系列的举措来统一裁判标准。目前看效果是非常明显的。
关于进一步提高审判质效。2019年法庭共受理1945件案件，今年到8月25日为止法庭共受理2714件案子，共审结1338件，结案率50%左右。在提高审判质效这方面，法庭主要通过文书评查加强对全国法院的指导；通过多元化纠纷解决机制，上下联动化解了一系列纠纷；采用巡回办案模式，利用最高人民法院在全国的六个巡回法庭，通过现场勘验加庭审方式解决许多纠纷。此外，法庭还统筹调派全国技术调查资源。法庭汇集了全国技术调查官、技术专家，统筹全国调配，比如说重庆一中院遇到一个特殊的技术案件，找不到合适的技术调查官或技术专家，就可以向法庭提出申请，由法庭通过技术调查官资源库统筹调配。
涉及进一步提升司法公信力和国际影响力方面。首先是加强沟通联络，法庭欢迎各方面、各个领域，包括特约监督员、咨询员来监督法庭的案件审理；此外，法庭开展新闻宣传，及时公开法庭的做法，也接待了许多国际国外的法院同行、知识产权组织的参观和交流。
关于进一步加强国家战略司法保障方面。法庭通过审理重大的案件，通过调研了解国外的一些案件审理信息，确保审判的质量和效率。同时，法庭针对当前重要的技术类案件审理热点、难点问题进行了一系列的调研，包括围绕专利法的修改、5G技术、植物新品种、技术秘密、药品专利链接法律等问题进行了专题调研，及时向全国人大法工委等机构提出相关建议。
目前法庭也面临一些问题：一是案件数量大幅度上升，技术类知识产权案件的审理有一个共同的特点，就是技术事实的查明，因此，此类案件审理中技术问题是一个重要的审理难点，导致此类案件审理难度的加大；二是再审程序对裁判标准影响巨大。三是队伍建设面临难题，刚才谈到了，法庭的法官绝大多数都是借调的，我本人也是借调法官，所以审判队伍的稳定性是法庭目前面临的一个大问题。
二、药品专利发展的新格局
目前，药品专利司法保护有一个非常大的变化，即药品专利链接制度即将建立。药品专利领域司法保护中一直存在以下几个主要问题：一是补充实验数据的问题；二是专利法第26.3和26.4的适用问题，即说明书充分公开和权利要求支持问题；三是授权马库什权利要求的修改问题；四是关于实验数据真实性问题。
大家都注意到，专利法第四次修订稿引入了药品专利链接制度和药品专利保护期补偿制度，这是一个新的制度。9月10号最高人民法院颁布了专利授权确权司法解释，确立了补充实验数据和实验数据造假的处理原则。
首先，介绍一下药品专利链接制度的国内外的背景情况。2017年10月，两办发布了《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》，在第16、17、18、19部分谈到药品专利链接制度和药品专利保护期补偿的制度。2019年11月，两办发布了《关于强化知识产权保护的意见》，再次提及要“探索建立药品专利链接制度、药品专利期限补偿制度”。今年年初中美贸易谈判一阶段的协议，中国做了承诺，要建立药品专利链接制度。药品是一种特殊的商品，它跟人的生命健康息息相关，所以会有严格的审批制度。药品研发周期非常长，一般来说研发一款药要15年，成本投入非常大，数十亿美元是常有的事情。因为要大量投入才能产出，研发一万个药不见得有一两个药能成功，成本非常大，所以药品也离不开专利的保护。药品专利链接制度源自美国。美国以前药品审批不是很严格，后来出现了一些重大健康公共事件，其后美国采取了非常严格的药品审批制度，从疗效安全性上做非常严格的规定。一个药品想获得审批，要经历很长的时间，导致研发受到了影响。同时，仿制药要上市也要经过生物等效性等方面的各种实验，对仿制药厂也产生很大的影响。上述情况就导致了药价的高涨。
为了解决这个问题，1984年美国国会通过了《药品价格竞争与专利期补偿法案》，也称Hatch-Waxman法案。该法案主要包括三部分：一是延长专利保护期，这对专利权是有利的，专利局要审，药监局要审，要经过很长程序，导致保护期限比较短，所以这对原研药厂来说是有利的制度；二是明确了BOLAR外，仿制药厂如果为了上市要针对专利药品进行测试，以获得药品审批需要的数据等材料，这种为获得审批而进行的实施专利权的行为不属于专利侵权，这是对仿制药厂有利的。仿制药就可以很早投入到仿制流程，一旦专利到期，可以迅速进行仿制药的生产、销售；三是通过专利链接制度，提高了药品专利质量。这个制度是对仿制药厂、原研药厂都平衡的制度。创新药企业向FDA进行新药申请时需提交该覆盖该新药的药品或使用方法专利信息（专利号及专利保护到期时间）。FDA申请批准后，药监局将上述信息公布于《经治疗等同性评价批准的药物》（也称“桔皮书”）。为了加快仿制药上市，法案针对仿制药上市申请设计了新药简略申请途径。即，仿制药进行上市申请时，不需要再重复提交新药申请已经提交的证明药品安全性和有效性的数据（这部分数据需要耗费大量时间和资金才能获得），只需要证明仿制药与创新药具有相同的活性成分、相同的生产规程、相同的剂型、相同的规格、生物等效性。同时，仿制药申请人在提交简略新药申请时，需要同时提交覆盖该药品及其制造方法的所有专利的专利号和专利到期时间，并针对桔皮书中例举的专利对覆盖该仿制药的专利作出说明。主要分为四种情况：第一种情况，如果没有相关药物的专利登记信息，药监局批准简略新药申请；第二种情况，相关药物的专利已经过期，药监局同样批准简略新药申请；第三种情况，相关药物的专利在某一时间过期，药监局在相关药物的专利期满后即可批准简略新药申请；第四种情况，相关药物上的专利是无效的，或者新药的生产、使用、销售不侵犯他人的专利权。这种情形就是所谓的“专利挑战”。
如果仿制药申请人提交第Ⅳ段声明，即第四种情形，其必须在提出申请后20天内通知每一个专利持有人或者新药申请审批件持有人，通知的内容包括声明仿制药已经向FDA提交了生物有效性和生物等效性报告以及详细陈述专利无效或不侵犯专利的事实和法律原因。专利持有人收到该通知45天内可以向法院提出专利侵权诉讼，仿制药申请者也可以向法院提出确认专利无效的反诉。如果专利持有人在45天内提出专利侵权诉讼，那么FDA将自动将简略新药申请搁置30个月，称为“遏制期”。如果法院判决专利无效或者仿制药不侵犯专利权，那么FDA就会批准简略新药申请，第一个提出的申请人也将获得180天的市场独占期，这称之为“首仿期”。在此期间内FDA不再批准其他仿制药上市。如果第一个提出简略新药申请的人在获得审批之日起 75日内或者提出简略新药申请30个月内未将产品投入市场，那么其180天的市场独占期将被剥夺。
药品专利链接制度的法律基础，一是美国专利法第271条e款—Bolar例外，二是美国专利法第271条e2款—拟制侵权（artificial act of infringement）。Bolar例外是指，“如果单纯是为了获取法律要求的向药品管理部门提出审批时使用的信息，在美国制造、销售、许诺销售或者向美国进口被授予专利的发明的行为不构成侵犯专利权”。该条款为仿制药公司在创新药专利期届满前尽快获得上市审批所需要的数据提供了法律依据，可以有效促进仿制药品尽早进入市场。这个问题刚才谈到，这一制度对仿制药厂是有利的。专利链接制度的一个重要目的是，使创新药持有人和仿制药申请人能够在尽早确定专利状态，尽量在药品上市之前解决专利纠纷。专利到期之前，如果仿制药申请人提出专利挑战，专利权人或者专利持有人能够向法院提起侵犯专利权诉讼的法律依据是Hatch-Waxman法案创设的拟制侵权的规定，即任何人在他人的药品专利保护期内向药品行政监督管理部门提出新药注册申请或者仿制药注册申请的行为，均构成侵犯专利权的行为。
在美国药品专利链接制度中，药监局、专利商标局以及法院的职责范围和内容没有变化：药监局仍然主要负责药品安全性、有效性的监督管理工作，不具有专利法行政执法职能，更不具有“专利无效”或“侵权”判明和裁决的管辖权。专利商标局仍然负责对专利有效性等问题的审查。法院也仍然依照正常的法律程序审理案件。在专利链接制度下，药监局及专利商标局需要有一定的协调和配合；药监局需要考虑法院对专利问题的判决结果。
美国专利链接制度较好地平衡了仿制药厂和原研药厂的利益，充分惠及广大社会公众的健康。通过“延长专利保护期（补偿）”， 使得致力于新药研发的创新药企业能够获得充分保护，以达到促进创新的目的，从而鼓励创新投入。明确“Bolar例外” ，以提前启动仿制，保证仿制药及时上市。通过“专利链接制度”， 加快仿制药上市。通过 “桔皮书”，完成公告告知义务；通过“仿制药简化申请”，减轻药监局的责任与风险；通过 “挑战专利”，尽早稳定专利状态，使侵权纠纷提前解决，减少诉讼成本，减少审判压力，统一司法标准；通过 “180天市场独占期”，激励仿制企业参与竞争，挑战专利。
最新专利法修正案二次审议稿第75条增加了三个条款，其中第二款：“专利权人或者利害关系人认为申请上市药品的相关技术方案落入中国上市药品专利信息登记平台登载的相关专利权保护范围的，可以自国务院药品监督管理部门公示药品上市许可申请之日起 三十日内向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。”请注意，这里是使用的词语是“落入保护范围”，不是侵权，不叫拟制侵权。专利侵权案件首先要进行侵权判定，判断是不是落入了专利权的保护范围，然后再判断属于哪个行为，例如制造、销售、许诺销售还是使用或进口等等，。是否落入了保护范围，这个是一个中性的词，还不是侵权，这个规定很有意思。同时规定，如果仿制药厂提了上市申请，专利权人没有提起民事诉讼或没有申请行政裁决，仿制药厂可以提起确认不落入保护范围的诉讼。这里特别要强调的是，要注意两点，一是刚才谈到的是否落入保护范围，二是既可以向人民法院提起民事诉讼，也可以向行政机关申请行政裁决。此外，规定遏制期是9个月。还是需要再强调一下，美国专利链接制度中的“专利挑战”有两个途径，一是仿制药厂认为其仿制的药品不构成侵权，二是仿制药厂认为所仿制的药品专利应当被宣告无效。大家都注意到了，我国第四次修改专利法二读稿的这一条没有规定专利无效，仅仅从民事程序中去解决。而对于美国专利链接制度运行这么多年以来，基本上专利挑战都是宣告专利无效。所以，我个人认为这一条的规定实质上是仅仅是规定了专利链接制度，实践中采用民事诉讼或行政裁决的方式进行“专利挑战”的案件极少发生。因为仿制药基本上都是侵犯原研药厂专利权的，换言之，一般来说都是落入保护范围的。所以，这一条的规定的重要意义在于在我国建立了专利链接制度，将来还需要制定进一步的规定。
同时，专利法修订稿第42条增加了第二款和第三款，第二款是对于专利延长保护期的规定，这一条规定也是源自于美国的专利实践。其目的主要是为了解决专利行政审查期限过长影响到授权专利保护期限的问题。为了解决这个问题，如果专利权人认为专利审查部门不合理的延长了专利审查期，可以申请延长专利保护期。第三款是药品专利的补偿期，这一制度是为了解决药监局审批时间过长而影响专利保护期限的情况，给予专利权人的一个补偿期。
2020年9月11日，国家药监局发布《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》（征求意见稿），这一规定就是以行政规章的方式对于药品专利链接制度具体实施办法具体内容包括：建立了中国上市药品专利信息登记平台，这就是中国的“桔皮书”，对药品审批实施分类处理，明确药品专利信息登记范围，设置12个月的首仿期，规定仿制药申请人专利状态声明制度，明确专利权人或者利害关系人提出异议的时限仿制药上市许可申请公示之日期45日内。
需要特别强调的是，在药监局的这个征求意见里面，提出了一个“专利无效”。在第10条分类审批里面，特别讲到“相关专利权被宣告无效的，按照程序将相关化学仿制药申请转入行政审批环节”，这就是在一个行政规章的规定里面，建立了“专利挑战”的专利无效程序。刚才我谈到，专利无效是专利挑战里绝大多数挑战的原因，这就规定在药监局的这个办法里了。
我想对目前我国关于专利链接制度的上述规定，谈一点个人不成熟的看法。首先“专利挑战”中的民事诉讼属于确认之诉而非侵权之诉，，也许将来各个法院可能会涉及到这样的案件，也有可能会集中管辖，毕竟案件极少。如果当事人选择行政裁决，不服行政裁决的案件会起诉至人民法院。二是程序有待完善，目前的操作层面上有很多问题，需要立法机关统筹考虑。三是关于延长保护期的制度，会产生一大批行政案件，即专利权人或原研药厂申请国家知识产权局要求延长专利保护期，如果未果，是否会产生一大批行政诉讼，这是需要提前考虑的问题。
关于补充实验数据的问题。我认为，补充实验数据需求的产生，有两方面的原因，一是基于专利的先申请原则，专利权人如果发现了某个化合物可能有疗效，专利权人会及早地申请专利，尽可能上位地概括一个保护范围。二是基于药监局行政审批的要求，专利权人也需要尽早的申请。三是各国对药品数据公开的宽严要求不同。这三点是客观上的原因，所以往往实验数据的提供也不是特别充分，确实有一些专利不可能做到把所有数据拿到再申请专利。主观上来说，专利权人对核心数据进行保护，也不愿意把核心数据写在专利说明书里，核心数据一般不公开。补充实验数据的情况主要发生在适用专利法第26条第3款的充分公开和专利法第22条第3款创造性的规定。
专利法第26条第3款规定，说明书对发明要做出清楚完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。专利审查指南要求作为专利申请人，要把专利说明书写到什么程度呢？要让本领域技术人员在阅读了说明书后，能够实现发明创造。根据专利审查指南的规定，如果所属技术领域的技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途和／或使用效果，则说明书中还应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以实现所述用途和／或达到预期效果的定性或者定量实验数据。2017版专利审查指南进一步规定，关于补交的实验数据，对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。。2017年之前的审查指南对于专利审查补充的实验数据通常是不接受的2017年之后，对于实验数据的补充尺度上放宽一些，但是补充的实验数据，要求专利权人得证明补充实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够是从说明书能得到的，不能使新的效果或数据。
关于创造性的规定，创造性判断中，会涉及到专利技术方案相对于最接近的现有技术或无效请求人主张的对比文件的发明高度的判断问题，有可能需要专利权人再补充一些实验数据，能够证明专利创造性的高度。最高人民法院（2014）知行字第84号斯倍利亚株式会社专利无效案认为，请求保护的发明创造的技术贡献应当充分公开并记载在说明书中，未记载在说明书中的技术贡献不能作为请求获得专利权保护的基础，也即，如果申请人在申请日后提交的技术文献或实验数据所要证明的事实在原始提交的申请文件中没有记载，则因上述证据不能证明所述发明已经在申请日前完成，故通常不能作为判断该发明创造能否获得授权的依据。大家都注意到了最新进展。2020年9月10日，最高人民法院颁布《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第10条明确规定“
药品专利申请人在申请日以后提交补充实验数据，主张依赖该数据证明专利申请符合专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等规定的，人民法院应予审查。。”这一条的规定，实际上放宽了专利补充实验数据的标准。专利权人补充的实验数据，人民法院应当审查。本条规定中将补充实验数据的主体限定于“药品专利申请人”，这是不是将补充实验数据的时机限定在专利授权案件的审理阶段，尚需要进一步明确。如果仅限制在专利授权阶段，则这条规定的适用范围将会被大大限缩。毕竟大多数补充实验数据的情形都是在专利无效程序中。
关于接受补充实验数据的标准，我个人认为，需要掌握以下几个原则：一是不得违反或突破先申请原则，不能增加新的功能、效果。二是充分公开和创造性的标准应当一致，不能厚此薄彼。三是断言式的效果不允许补充。
三、标准必要专利管辖权争夺的现象
在标准必要专利诉讼（简称SEP）这个领域，最近两年又发生了很大的变化，即国际平行诉讼频发，需高度重视。近五年来SEP案件受到广泛关注，这是由于SEP具有唯一性和不可替代性，主要在通讯领域和电子信息技术领域。SEP是由国际标准组织统一制定的技术标准，其中包含了大量专利。因为这种技术标准发布了以后，各个生产厂家、产品的上下游企业都要按照这个标准去执行，这样才能保证能够互联互通。这个特点决定了对于专利权人来说先天具有技术上的优势，获得了竞争优势。此外，为达到互联互通的效果，特定的技术标准被各国都采纳以后，专利权人通常会在各个国家进行专利布局，因此，各国都有遇到标准必要专利的问题。
由于专利权人有这个竞争优势，他就有可能滥用这个竞争优势，这就会出现“专利劫持”的问题。但是也有一种情况是指专利实施人拖欠许可费甚至拒绝跟专利权人谈判的现象，称之为“专利反向劫持”。因此，标准组织一般会在专利政策中要求标准专利权人做出公平合理的不可撤销的许可承诺（简称FRAND承诺）。所以SEP跟普通专利就有这样的一个区别，在于SEP承载着一个不可撤销的许可承诺。前几年都是一些费率计算、是否颁发禁令等这样的民事诉讼，而近几年出现了一些新的现象，个别国家通过裁决是否符合FRAND费率计算标准或者费率是否符合FRAND原则，通过直接颁发禁执令或者反禁令这种临时禁令的方法来促使标准必要专利案件在本国进行审理。首先发禁执令的是在美国法院审理的微软诉摩托罗拉案。微软在美国先起诉摩托罗拉在标准必要专利许可谈判过程中违反FRAND合同义务，其中涉及摩托罗拉专利包许可费率认定，摩托罗拉后在德国起诉微软专利侵权及请求禁令。微软在德国法院下达侵权判决之前向美国法院申请禁止执行令获批，禁止摩托罗拉在美国法院判决之前执行其可能在德国法院获得的禁令，主要理由是摩托罗拉在德国的侵权诉讼将影响到微软正在进行的美国诉讼中对同一专利包的费率裁定。此外还有华为诉三星案。华为在中国深圳中院和美国加州北区地方法院同时起诉三星，深圳中院先做出一审判决，判令华为胜诉及对三星侵权产品的禁令。三星立即到美国美国加州北部地区法院申请禁止执行令，禁止华为在美国法院判决之前执行深圳中院禁令判决，美国法院裁决：禁止执行深圳中院的判决。
其次是英国的案例，在英国，无线星球诉华为的案件，今年8月26日三审刚刚结束，英国法院裁了全球费率，也就是裁了华为公司应当向无线星球公司全球的费率。这个判决的影响力非常大，管辖权实际上管辖的是全球的费率，虽然裁的是两个公司的纠纷，而且名义上是以英国的专利为基础，但结果在英国法院裁决了当事人全球的费率。2017年6月康文森在英国诉请全球费率并主张禁令，华为公司提出针对全球费率的管辖权异议，认为中国专利理应由中国法院管辖，康文森的中国专利包覆盖其全球许可费的85%，根据密切联系原则，英国不具备全球费率的司法管辖权，中国才是最密切联系法院。经过2020年8月26日三审终审，英国最高法院支持其具有全球费率的管辖权。
再看德国的案例，由于诺基亚向戴姆勒公司主张车载无线通讯系统使用了其SEP，2019年5月10日，大陆集团Continental AG的美国子公司Continental Automotive Systems, Inc.（简称“CAS”）在美国加州北区法院对诺基亚发起FRAND违约、反垄断与反不正当竞争之诉。2019年6月12日，CAS在加州北区法院针对诺基亚及相关实体申请禁诉令，要求美国法院裁定诺基亚相关实体不得在德国程序中指控戴姆勒专利侵权。2019年7月9日，诺基亚在慕尼黑第一州法院申请反禁诉令，慕尼黑法院在未听取被申请人意见的情况下，于2019年7月11日依据单方申请（ex parte）颁发了反禁诉令，要求CAS立即撤回6月12日在美国加州北区法院提交的禁诉令申请。2019年8月30日，慕尼黑法院又依据诺基亚申请对大陆集团实体、德国公司Continental AG做出第二份反禁诉令，要求其作为母公司向子公司CAS施加影响，促使CAS遵守此前慕尼黑法院发出的反禁诉令。2019年9月3日，CAS向美国加州北区法院申请部分撤回了禁诉令申请。
此外，还有一件在英国和法国的平行诉讼。2019年3月14日，联想（美国）有限公司、摩托罗拉移动有限公司（以下统称“联想美国”）在美国加州北区法院起诉德国NPE公司IPCom，请求法院判决标准必要专利FRAND全球许可费率。2019年7月2日，IPCom在英国高等法院专利法庭提起对联想技术（英国）有限公司、摩托罗拉移动（英国）有限公司（以下统称“联想英国”）的专利侵权之诉。2019年9月18日，联想向加州北区法院申请禁诉令，要求禁止IPCom在英国对联想英国程序主体的专利侵权之诉以及在美国程序期间就标准必要专利提起对联想所有关联公司的专利侵权之诉。2019年10月25日和28日，IPCom在法国巴黎高等法院的专利侵权临时禁令简易程序中分别申请传唤联想美国和联想法国，要求联想撤回在加州北区法院申请的禁诉令，并要求禁止上述联想主体发起任何可能限制IPCom提起和继续侵权诉讼的法律程序。2019年10月25日，IPCom在英国程序中对联想英国申请反禁诉令，要求禁止联想英国在任何法院发起或协助任何直接或间接阻碍英国审理程序的行为。2019年11月8日，法国巴黎高等法院和英国高等法院分别准许了IPCom的反禁诉令申请。2019年11月8日，即英、法法院做出反禁诉令的当天，联想在美国程序中部分撤回只与法国在审专利相关的禁诉令申请。在撤回申请中，联想特别强调，其保留对英国程序的禁诉令申请。
以上案例都说明了当前各国都非常重视SEP诉讼在本国的管辖权，纷纷通过禁诉令等方式维护本国的管辖权。关于禁诉令、禁执令以及反禁令，我国民事诉讼法100条关于行为保全的规定可以作为法律依据，同时最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中也作了详细的规定。
目前来说对于标准必要专利案件国际上新的动向中体现出来，各国都在通过平行诉讼争夺SEP案件的管辖权，实质上是争夺规则的制定权。对于中国来说，因为涉及到SEP通信产品80%以上都在中国市场生产，中国法院是否应当是“最密切联系法院”。我认为，SEP平行诉讼大量产生，有其背后深层次的利益纠纷，但不容否认的是，也存在一定的司法对抗。各国在行使管辖权时，还是要遵循“最密切联系地”原则和司法礼让，否则，会导致企业无所适从。
四、软件+通讯专利保护的现状
当前，软件和通信行业在中国一直蓬勃发展。从统计数据来看，从2008年8月到2020年8月，全球计算机企业中软件专利申请最多的，第一是华为，第二是IBM，还有三星、中兴等，数量最多达到6万，非常惊人。中国的软件专利申请的这二十年中，华为、中兴、腾讯的软件专利目前总数量都是非常高的。 计算机软件专利有几个特点：一是发明的实质通常是无形的过程、步骤；二是不可避免地会涉及算法、数学运算等；三是实施发明的步骤可能涉及不同的设备操控主体之间的交互；四是发明往往涉及后台的运算过程，在最终产品上再现或验证发明的过程往往代价很大；五是采用功能或程序模块构架的撰写方法，方法权利要求与产品权利要求共存现象普遍存在。由于计算机软件专利存在上述特点，带来 软件专利存在主要以下主要问题：一是软件专利保护客体问题，二是方法或功能模块构架权利要求的多方参与人侵权问题，三是产品权利要求的撰写问题，这是行政案件解决的问题，四是功能或程序模块构架的解释问题，五是被诉侵权技术方案的固定问题。
当前，在大数据、云计算的处理环境下需要两个技术支撑：一是软硬分离，很多服务器是与软件相分离的；二是软件和软件的分离，也就是软件的分工更加细化，操作系统、虚拟化软件、数据库软件、应用软件由不同主体提供，由最终用户来融合。通过各级软件中的协同调度，在一个硬件上实现，导致技术上的执行不可避免的涉及到多主体对技术方案多个步骤的分别执行。因此，在这种情况下有多个主体对技术方案、多个步骤分别执行，不能向传统专利侵权行为那样由一方完整实施所有的步骤，如何确定侵权责任，这是摆在我们面前的一个难题。目前，关于法律规定，主要涉及专利法第11条和侵权责任法第9条第1款。专利法第11条规定的仅是直接侵权行为。为了解决这个问题，2016年最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条规定了间接侵权行为的认定，将间接侵权行为纳入共同侵权行为来进行保护。根据该司法解释规定，可以一定程度上将部分多方主体侵权的软件专利纳入到共同侵权来处理，但是有一个前提，间接侵权行为的认定只能以直接侵权构成为前提。北京市高级人民法院2017年出台《专利侵权判定指南2017》时，第119条第1款规定，行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品，未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供该专用产品，且他人实施了侵犯专利权行为的，行为人提供该专用产品的行为构成本指南第118条规定的帮助他人实施侵犯专利权行为，但该他人属于本指南第130条或专利法第六十九条第（三）、（四）、（五）项规定之情形的，由该行为人承担民事责任。
软件专利是分步骤的实施，涉及到多个主体，这种情况下就不能单纯的找到这样一个侵权行为人完整的实施技术方案。《专利侵权判定指南2017》第119条只是规定在特殊情况下，可以判由间接侵权人单独承担侵权责任。这一点对目前通行做法的突破也是非常有限的。然而，对于软件专利或通讯专利来说，多主体、分步骤的技术方案在《专利侵权判定指南2017》第119条的规定下依然解决不了侵权责任承担问题，通讯、软件专利权利人的利益得不到保障。2017年北京市高级人民法院在西电捷通诉索尼标准必要专利侵权纠纷中，二审判决强调，在特殊情况下，直接实施专利权的行为人为“非生产经营目的”的个人或直接实施专利权的行为属于《专利法》第六十九条第三、四、五项的情形。由于直接实施行为不构成侵犯专利权，如果不能判令“间接侵权”行为人承担民事责任，则相当一部分通信、软件使用方法专利不能获得法律有效或充分保护，不利于鼓励科技创新及保护权利人合法权益。
可喜的是，最高人民法院知识产权法庭在这个领域又有了新的实践。在（2019）最高法知民终147号深圳敦骏科技有限公司与深圳市吉祥腾达科技有限公司的侵权纠纷中，涉及到软件接入认证的一个方法专利。腾达公司只是制造了被控侵权产品，但是并没有直接实施这个方法，同时，涉案专利方法也并不是产品制造方法，而是使用方法。这样的专利很可能就是一个价值很高但又得不到保护的专利。所以这个案子的焦点就是腾达制造路由器，路由器可以用于实施涉案专利办法，制造行为是否构成侵害方法，是直接侵权还是间接侵权。
本案中，最高人民法院认为，如果被诉侵权行为人以生产经营为目的，将专利方法的实质内容固化在被诉侵权产品中，该行为或者行为结果对专利权利要求的技术特征被全面覆盖起到了不可替代的实质性作用，也即终端用户在正常使用该被诉侵权产品时就能自然再现该专利方法过程的，则应认定被诉侵权行为人实施了该专利方法，侵害了专利权人的权利。
首先强调了这是一个方法专利，被控侵权人只是一个制造商，认定了其使用方法专利的行为，实际上这是非常大的突破。这个案子的重要意义，腾达公司在制造路由器的过程中是固化专利方法，并非一般的为执行专利方法创造条件或提供帮助的辅助行为，而是直接使用了涉案专利方法的行为。这使得多主体、分步骤实施的专利得到保护，对软件、通讯专利来说，这是一个利好消息。
五、商业维权势头被遏制
在各个法院都会遇到商业维权的案件，我个人认为，商业维权是以获取商业利益为目的，以终端销售商为被告，通过诉讼方式进行的维权。2019年1月1日成立到2020年6月30日，最高院知识产权法庭共审结商业维权案件197件。案件来源区域覆盖全国24个省、自治区、直辖市，涉及28家中级法院。 此类案件有以下特点：一是形式上具有规模性，二是本质上具有明显的商业性，三是性质上属于合法维权行为，四是后果导致专利保护制度异化，五是专利商业维权诉讼与专利恶意维权行为存在一定程度的交叉。如果以个体工商户为被告，本质上有明显的商业性，就是为了盈利、为了获取赔偿，从性质上来说是合法的，性质上没有问题。但是商业维权带来了一些后果，造成专利保护制度的异化。
商业维权案件有以下几个特点：在权利类型上，实用新型专利和外观设计专利占绝大多数，发明专利较少。在权利使用方式上，以经营性诉讼维权为主。在诉讼目的上，以盈利作为直接或者隐含目的。在诉讼模式上，采取商业化运作的维权模式。在被告主体上，以终端销售商为主，偶有生产者，销售商大多为个体工商户、网络店铺等。在赔偿数额的认定方式上，几乎全部案件主张直接适用法定赔偿。在侵权产品上，以价格低廉的用品为主，主要集中在自拍杆、打火机、文具盒、手机支架等小型日用品。
商业维权案件后果：一是专利商业维权的泛滥会导致侵权责任制度和专利保护制度的异化。二是专利商业维权的泛滥导致司法资源的大量消耗，并因个案赔偿额度低加重了社会对知识产权司法保护力度的误读。三是专利商业维权诉讼针对的主要是个体工商户、小微电商企业等终端销售商，在当前形势下对社会稳定和经济发展尤为不利。
商业维权案件解决思路：一是充分发挥检索报告或者专利权评价报告的作用，实用新型和外观设计仅仅是初步审查，所以专利的稳定性是有问题的，诉讼中要求权利人要提交这两个报告。二是准确理解和适用合法来源抗辩，专利法第70条规定了合法来源抗辩，该制度本意是为了保护善意第三人不受到不当追责，以保护交易安全和稳定。在商业维权案件中，应当对合法来源的证据给予适当的认定，只要被告提交符合交易规则的证据，比如说微信转账、支付宝转账记录，而且被诉侵权产品与相关凭证能够一一对应应当认定合法来源抗辩成立。三是合理确定损害赔偿问题。四是加强法官的释明权的行使，审慎采取保全措施，加大调解力度。
最高人民法院知识产权法庭非常重视商业维权案件的审理，通过一系列案例宣示了此类案件的司法政策， 在源德盛系列案件终审判决中，最高人民法院认为：需要强调的是，坚持严格保护是我国知识产权司法保护的基本定位，根据专利权的创新程度高低，侵权行为情节轻重等，合理确定保护范围和保护强度，实现科技成果类知识产权保护范围和强度，与其创新高度和贡献程度相适应，达到鼓励创新制裁故意侵权，维护公平有序的市场竞争秩序的目的，是落实严格保护的应有之义。为了从源头上遏制侵权现象，人民法院应积极引导权利人从侵权产品的制造环节制止侵权行为，在源德盛公司依据涉案专利对制造者提起的（2020）最高法知民终357号案件中，本院依法对该案中侵权情节严重的制造者在法定赔偿的最高限额确定赔偿数额。而对于权利人在全国范围内未经警告，即针对众多零售商提起的系列诉讼，则要区别性零售商的侵权情节合理确定侵权人承担与之相适应的法律责任。通过上述案例，最高人民法院表明了引导权利人理性维权，打击侵权源头的司法政策。
以上是我今天给大家分享的内容，仅代表我个人的意见，不代表最高人民法院知识产权法庭以及北京高院知识产权庭的官方观点。希望我今天讲的内容对大家有帮助，这其中一些是我自己的学习体会，更多是其他法官智慧的结晶。非常感谢我在最高人民法院知识产权法庭的几个同事提供了很多的资料和信息，希望我今天的分享对大家有帮助，谢谢大家！