合肥知识产权律师网
尊敬的各位嘉宾，大家下午好！
感谢上海大学知识产权学院、中国知识产权杂志邀请我参加这次论坛，让我有机会同大家进行知识产权领域的实务交流。
上海市人民检察院第四检察部成立于2012年，是全国首家省级检察机关金融和知识产权专业部门，只承办金融犯罪案件和知识产权犯罪案件，负责上海市检察机关关于金融、知识产权刑事案件的办理，具有批捕、起诉、研究和犯罪预防四个职能。因此，本人将从刑事检察的角度同大家分享有关商业秘密案件办理的一些经历、体会。
一、上海市商业秘密案件概况
商业秘密犯罪案件在知识产权犯罪案件中占比较小。2019年本市检察机关共受理侵犯商业秘密犯罪案件17件28人，在知识产权犯罪案件中占比不足2%。但从发展趋势看，案件增长不少，存在小幅上升，但案件总体体量较小。2016年至2018年期间全市年均受理审查逮捕侵犯商业秘密犯罪案件2件2.67人，年均受理审查起诉案件3件4.67人。
商业秘密犯罪有以下特点：
1.犯罪手段多为内外勾结或违约擅自使用。上海市检察机关所受理的侵犯商业秘密案件，基本涉及三种犯罪手段：1.雇员利用职务的便利，将自身掌握的一些涉密的图纸、研发工艺，配方或者客户名单披露给其他人使用；2.雇员违反权利人的保密约定，自己使用所掌握的技术秘密或者经营秘密；3.明知属于他人的商业秘密而以互联网方式公开披露。商业秘密犯罪案件中采取前面两种内外勾结、擅自使用的犯罪手段是比较多，且商业秘密犯罪基本上都有内部雇员的参与。实际上，权利人对于商业秘密也采取了一定的保护措施诸如物理隔离、分级保密措施等，但是由于一般人员无法轻易接触到商业秘密，因此任职在技术研发或者生产、销售等核心岗位的雇员更容易成为竞争对手获取权利人商业秘密的突破口；同时，掌握核心技术的秘密和经营信息的雇员更有机会擅自使用所掌握的商业秘密。
2.案发集中于高新技术和新兴产业领域。据统计，2010年-2018年上海市成功判决的商业秘密犯罪案主要集中在三个领域：机械制造、生物科技以及软件开发。一般来说，这三个行业比较容易产生商业秘密，而且商业秘密为整个经营提供了较高的贡献价值。其中，机械制造领域的商业秘密主要包括大型生产线的装备以及零部件的设计，能直接产生的经济价值巨大，影响权利人在整个市场的地位。生物科技领域的商业秘密集中于研发技术、配方成分、实验数据等，是决定技术成败与否的关键，也是企业保持核心竞争力的重要因素。实务中，药物的化学分子式也可以作为商业秘密。而在软件开发领域，由于软件技术更迭替代速度过快，故而市场间竞争较为激烈，内部雇员泄露、使用所掌握的、比较拥有竞争优势的软件的情况也更普遍。
3.犯罪对象以技术秘密居多，经营秘密较少。侵犯商业秘密犯罪成功审结的案件多属于侵犯技术秘密，而经营秘密较少。技术秘密基本上包括设计和程序，产品配方，制作工艺等等。经营秘密，可以成功立案审结的一般都是客户名单、货源情报、产销策略以及标书等。两种商业秘密认定的方法存在差异。针对技术秘密，可以借鉴专利认定的标准。在自然科学领域内对技术秘密的认定，证据标准相对统一，更有利于司法实践中的工作推进。但是另一方面如何认定经营秘密，刑事证据的规格和证据标准尚未明确，司法机关处在不断的摸索当中。尽管商业秘密的认定在民事领域已有较完备的法律规范、司法解释，但是刑事案件中是否能够直接转化适用民事领域的法律规定，还有待商榷，因此，检察机关必须严格依照现行的刑事法律去办理具体的商业秘密犯罪案件。
二、侵犯商业秘密案件中的审查难题
实务操作中存在两个难点，一是商业秘密的确定，一是证据标准。事实上损失数额的计算以及鉴定意见的审查也是审查难点，但在此不再谈论。
第一，从刑事案件犯罪事实证明体系构建先后逻辑顺序来看，一般会先行考虑商业秘密的确定以及具体侵权行为是否存在。大量案件往往在这两道关卡就已出现障碍。认为侵犯商业秘密犯罪的证明体系基点在于商业秘密是否存在。纵观全国该类案件的司法实践来看，立案难往往卡在被侵犯的商业秘密不确定。目前来说，办案应加强秘点归纳的明确性和完整性，避免混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念，随意扩大秘密信息的涵盖范围。尤其是在涉及客户名单和计算机软件案件中，往往对客户名单中哪些信息可能构成商业秘密的描述太过笼统。部分案件对计算机软件中哪些要素属于商业秘密并未予以明确，究竟是软件代码还是组织结构，或者是运算方法构成秘点，存在指向不明的问题。
第二个审查难题是缺乏统一的证据标准和证据规格，侦查取证有一定难度。司法解释解决的是法律适用的争议问题，具体到实操层面，需要明确证据标准、证据规格，才能落实到具体案件当中。这种审查难点体现在以下三方面：第一，商业秘密涉及领域宽泛，诸如生物科学，软件开发等领域内的商业秘密具有极强的专业性，取证时需要具备相应的专业知识或者由有专门知识的人协助取证。这也是司法机关努力的方向，在侦查的过程当中尽量确保有专业的人士做协助，保证商业秘密的证据基础更为牢靠。第二，各案侵权模式不同，既需从侵权人处收集披露、使用商业秘密的主观证据，也需从权利人处收集获取商业秘密的客观证据。目前来看，证明犯罪手段的主观证据依赖于侵权人的一个口供，证据的稳定性较差。此外，考虑到有些案件当中权利人是外企在国内的分支机构，有些案件中资料保存较差，所以能够收集到直接用于鉴定秘点和认定犯罪数额的客观证据存在难度。第三，证明行为与损害之间因果关系的证据收集难。这是因为侵权人披露或使用商业秘密的行为处于自由的市场竞争过程中，所以权利人经济效益的降低，不一定是侵权人使用商业秘密所导致的，也有可能因为自身经营不善，也可能是正常的市场选择。权利人经济效益的损害受多种因素影响，侵犯商业秘密行为与损害之间因果关系如何去论证，收集关系证据是比较困难的。尤其是涉及经营秘密的案件中，因为双方处于相对比较狭小的一个竞争市场范围，不少侵权人往往会辩解称自身跟许多客户已经建立良好的信赖关系，并未侵犯权利人的客户信息。考虑到刑事案件证明标准是排除合理怀疑，所以应当分析清楚所谓的客户信息是否具备商业秘密的要素，是否存在侵权人自身经营能力出色吸引客户的情况。
三、审查难点的一些解决路径
1.具有深度信息的客户名单，方能构成经营秘密。
如果客户名单通过普通的商业渠道或者参考资料可轻而易举地取得，则不能允许任何人独占使用，否则有悖于公共利益。客户名单应当包括深度信息，如客户能接受的价格、客户购买频率、交易历史、交易习惯、特殊要求等，这些信息构成了比较复杂的信息群。构成客户名单的商业秘密不能是简单的联系地址、联系人电话，这些简单基础的信息不适合认定为商业秘密。且上述深度信息一般仅由交易双方掌握，其他公众无法从公开渠道获取，才能体现出权利人对商业秘密付出相当大的代价、不断积累形成的过程。
2018年上海市检察院三分院曾办理过一桩侵犯国家高新技术企业商业秘密案，这是一起罕见的既侵犯技术信息又侵犯经营信息的“双密”案件。本案中办案人员对被侵权公司的经营秘密进行了深度审查，涉及客户名单包含三部分要素，第一部分是联系信息。被侵权公司的联系信息属于难以在互联网上随意搜集到的。联系信息包含了数十家企业的收、发货地址，这些收、发货地址与企业的注册经营地不同，并且一些产品需求量比较大的客户的发货地址比较隐秘，是经过长期交易才能获得的指定地址。第二部分是交易信息。被侵权公司根据不同行业的客户的供应需求，推荐不同产品的品牌。每个客户实际购买的品牌、型号只存在于这份客户名单里面，也无法随意在互联网或者其他公开领域收集到。交易信息里还包括产品的售价，产品售价的确定是根据购买量、加工工艺的精细度来定价定量，也进一步体现出信息的深度。第三部分是客户交易习惯。首先，案件中的客户名单都是三年以上的交易客户，而且交易非常频繁，交易频次一年可达十几次。其次，交易的客户有自己独特的订货习惯、付款方式，并且产品的下单方式和包装要求也都不相同。综上，我们可以看到这份客户名单十分复杂，包含了联系信息、交易信息、交易习惯等，形成了一个复杂的信息群。最终办案人员判断这份客户名单不是公开领域可以获得的一般的客户资料，属于特殊的深度信息。
2. 涉及计算机软件的技术秘密应排除公知信息
涉及计算机软件的技术秘密认定，鉴定报告中对公知信息的剥离十分重要。因为商业秘密保护的计算机软件源程序一般都存在开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码，即同时存在公知部分与秘密部分。如果鉴定报告能够准确呈现公知信息的剥离，明确区分公知信息和商业秘密，那么更有利于计算机软件的秘点的确定和侵权行为的判断。
例如在张某、泽某侵犯商业秘密一案中，被告人辩解GIS数据收集产品早在2007年起在国外就已发展成熟，2009年后在国内应用，目前此类产品技术成熟，性能稳定，因此产品整体无新颖性；所使用的平台方案为公知技术，广泛运用于智能手机及工业控制手持产品，不具有商业秘密保护要求的秘密性。经过依法严格审查鉴定意见、组织专家论证，办案人员最终得出如下结论：虽然平台设计参考方案进入了公知领域，但是此平台设计开发方案只是原理性的表达，缺乏构成具体的技术方案的必备要素。如果没有被侵权企业在原理图基础上的二次开发，不可能获得新的、独立的产品。实际上，被侵权公司耗费大量的物力和财力，基于平台原理图作出了独特且完整的技术组合方案。剥离行业通识后，可以确定被侵权产品的设计方案属于商业秘密。
这里，我有一个延伸的想法：新的知产司法解释出台后侵犯商业秘密各类侵权行为的损失认定数额确定有了依据。最新知识产权刑事司法解释（三）第五条第（五）款规定：“因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。”今后会不会有案件中出现停用的或者失败的实验数据等技术信息被披露而丧失非公知性，从而适用该条款？
3.紧扣犯罪证明关键要件收集证据
第一是商业秘密的证据。保密信息定性的证据是证明的基础。尽可能收集商业秘密的具体内容和载体，比如说图纸、配方、操作的工艺卡、涉密的零部件、实验记录和操作日志、协议、合同等，案件涉及的物证和书证以及电子证据，权利人应尽可能完整保留。
第二是犯罪行为的证据。《刑法》第219条列举了三种侵犯商业秘密的行为：非法获取、披露和使用。非法获取的手段比较隐蔽，所以在收集非法获取的证据时，公司服务器的访问以及下载记录、借阅图纸的记录、硬盘数据、邮件往来、手机短信的聊天历史等，能够帮助查证侵权人有无实施无权或者越权获取商业秘密的行为。这类证据需要权利人加强与侦查机关的密切配合，提供更原始的数据。披露行为的证据收集需要注意获取侵权人向其他人传递信息的内容、时间、地点。互联网领域内电子证据特别重要，权利人应当注意相关证据的保存固定。使用行为的证据收集，可以从侵权人的侵权产品生产操作记录、实验数据，包括报价记录，客户证言等入手，完整地体现使用行为的具体经过。
第三是犯罪数额的证据。本人在此不展开细说，接下来鲁庭长会有专业的解读。
第四是加强对商业秘密被他人非法利用过程、客户不再与权利人进行交易原因的证据收集。要注意权利人市场份额的减少、经济效益的降低是否因为商业秘密被侵权失去客户所导致的，还是因为其他因素导致权利人丧失客户？
以上就是我从公诉机关的角度，对于办理侵犯商业秘密的一些浅显的见解，请大家批评指正！