合肥知识产权律师网
尊敬的各位嘉宾，大家下午好！
我今天代表上海普陀区人民法院知识产权庭在这里做交流发言。加强商业秘密保护是当前立法和司法实践的重要内容。民法典将商业秘密确认为知识产权专有的权利，近期出台的《商业秘密民事案件适用规定》、两高解释，又从保护对象、侵权认定及入罪门槛等方面将商业秘密保护提升至新的高度。刚才，几位专家分别从商业秘密的国内外立法背景、民事责任承担、刑事证据认定等方面进行了专业的解读。从类型化角度来看，商业秘密民刑案件在秘点认定、构成要件审查方面是高度统一的。但同时我们也感到，在损失认定方面，民刑案件体现了不同的难点。
民事侵权案件以侵权责任损失填平为基础，并可引入惩罚性赔偿等机制作为补充，以充分体现知识产权市场价值。在优势证据的规则下，法官亦有一定的自由裁量权。而商业秘密犯罪作为数额犯，损失认定直接关乎罪与非罪、罪轻罪重，形式证据审查标准更高更严，因此犯罪金额认定的难度更为突出。下面我将围绕这一主题跟大家分享一些实务思考。
一、案例分析：于某某侵犯商业秘密罪案
首先，我和大家介绍一下我庭去年办结的一起刑事案件。该案中，公诉机关指控被害单位恩某某公司通过协议、授权等方式，从关联公司处获得汽车天窗相关技术信息，并设置相应措施，对技术信息进行保密。经鉴定，该公司汽车天窗机械组、汽车天窗遮阳驱动系统、天窗后玻璃排水系统及汽车天窗技术图纸均属于不为公众所知悉的技术信息。被告人于某某在被害单位担任高级工程师，曾接触上述技术信息。后于某某从被害单位离职，入职被告单位万某公司，负责全景天窗的研发工作。其间，万某公司实际控制人贾某某同意根据于某某提交的领款申请，向案外人个人账户支付了人民币25万元购买汽车全景天窗数据资料。经审查，该款最后直接流入了被告人于某某的账户。于某某违反保密约定，将恩某某公司技术信息披露并用于万某公司相关天窗产品的研发。贾某某明知可能存在非法披露他人技术秘密，未经严格审查，将相关数据和技术用于汽车天窗产品的研发和生产销售，万某公司之后又向相关机构申请了专利。经鉴定，被告单位销售相关产品净利润达1200余万元。
根据在案证据，法院认定被告人于某某披露及允许他人使用涉案商业秘密，被告单位万某公司、被告人贾某某应当知道于某某侵权行为，仍获取、使用及披露涉案商业秘密的事实。案件在审理过程中，被告人提出了关于犯罪金额认定方面的几点辩护意见。
一是犯罪金额需要考虑的因素。被告人于某某认为侵权产品与权利人客户群体并无交叉，且权利人产品持续迭代，说明原有商业秘密已无实际价值，权利人不存在实际损失。二是计算方式的路径选择。公诉机关指控以侵权产品净利润1200余万元来认定犯罪金额，被告人于某某认为应以其出售商业秘密的直接获利25万元来认定。三是商业秘密在产品利润中的贡献度问题。被告人及被告单位均认为秘点所设零部件占天窗整体零部件的比例较小，即便参照利润，也应折算。
该案是一起员工离职跳槽侵犯商业秘密的典型案例，其争议焦点涵盖了犯罪金额认定多个方面的难点和热点问题。合议庭在借鉴相关实务理论的基础上，探索了类案的裁判可行途径，最终将侵权获利认定为犯罪金额。其中，部分裁判观点在最新的两高解释中得到了印证，下面我将结合上述问题谈谈我们的思考。
二、商业秘密案件“重大损失”范围的划定
经历了多次变动，2000年最高检、公安部立案追诉标准将直接损失数额50万元以上作为追诉起点，2004年两高解释将损失范围改成“造成损失数额50万元以上”，划掉了“直接”两字。2010年，立案追诉标准表述为“给商业秘密权利人造成损失数额”，可见相关立法倾向于未明确排斥将间接损失纳入商业秘密侵权损失范围之外，最新的两高解释也沿袭了这一规定。第五条第一款明确损失范围不仅包括被害人获利的实际减少，也包括被害人应当得到而未得到的预期利益，就是除关注权利人产品销量的减少、利润的下降，还应考虑因侵权造成商业秘密在生产、经营、转让等增值过程中产生的许可使用费、实施收益预期利益的损失。
三、侵权损失计算可采取的路径方法
《两高解释》第五条从构建体系化、规范化的定罪量刑角度出发，根据不同行为的社会危害程度，分别规定了合理许可使用费、销售利润的损失、商业秘密的商业价值、因披露等获得的财产性利益、补救费用等认定方式。
我们注意到，《两高解释》用词第一款总述表述为“可以按照”，第一款第六项表述为“应当认定”，第三款表述为“应当计入”，其余都表述为“可以根据”，其中第一款第二项存在就高选择的规定，那么在多种犯罪方式并存时，认定方式是否有先后顺序还是自由选择，是否存在择一、就高或叠加计入的问题，目前尚无具体规定。结合相关审判实践，我们尝试探索了一些计算路径选择方法。
考量一，区分侵权型、违约型获取方式。如获取方式系采取不正当手段，则一般认定违背权利人本意进行商业秘密释放，仅非法获取、持有但未披露使用或者允许他人使用的，以许可使用费确定损失。违反约定披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。
考量二，区分单一披露、使用或混合行为。第一种仅有单一披露行为的，因为披露行为会使权利人失去对商业秘密的控制，在此情况下，我们区分两种情况，一是向不特定主体披露，可能导致商业秘密的价值全部丧失，优先选择将商业秘密的商业价值认定为权利人损失。第二种情况是向特定主体披露，优先选择将许可使用费认定为权利人损失。第二种仅有单一使用行为的，优先选择将权利人遭受的利润损失认定为权利人损失。计算方式一般为权利人产品因侵权造成销量减少的总数乘以每件产品的权利人合理利润，销量减少总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以每件产品的权利人合理利润，销量减少总数及每件产品合理利润均无法确定的，可以侵权产品销量乘以每件侵权产品的合理利润确定。第三种是披露和使用行为混合的，一般情况下，使用行为下的损失计算更准确、客观和便捷，可优先选择使用行为下的损失计算方法，但如有证据证明使用时间较短，规模较小，披露致损失更为严重的，可选择披露行为下的损失计算方法，即许可使用费或商业秘密的商业价值。
考量三，在具有使用行为情形下，判断市场替代关系。产品替代关系主要判断标准为市场上有无与权利产品相同或类似的竞争产品，现有条件下，无法通过鉴定方式明确的，我们需要关注客户市场的重合度，如权利人原市场占有率，涉及对权利人与侵权人的客户群、产品销量渠道的比对，必要时需要实地走访相关市场主体，了解是否存在第三方销售渠道。在对市场替代关系做出判定后，再具体选择计算方式。当侵权产品与权利产品存在直接替代关系时，意味着具备该技术秘密的产品不是由权利人生产的，就是由侵权人生产的，侵权行为必然导致权利人销量的减少，侵权产品挤占了权利人的市场份额，造成了权利人的利益损失，此时可优先适用权利人产品因侵权造成销量减少的总数乘以每件产品权利人合理利润的计算方法。当侵权产品与权利人产品不存在直接替代关系，说明相关产品存在多家同业竞争，权利人产品销量的减少与侵权行为之间的因果关系并不能直接对应，此时从侵权人获利角度予以认定更为合理，采取侵权产品销量乘以每件侵权产品的合理利润的计算方式。
考量四，观察侵权零部件占比及产品利润中的贡献度情况。与征求意见稿相比，两高解释没有将利润贡献度及侵权零部件价值计算纳入规定，在犯罪金额认定上是否应当适用及如何适用比例原则，我们认为，虽然司法解释未作出明确的规定，但并不代表不具备适用的可能性。关于侵权零部件占比的计算，一般分为两种情况，第一种情况，涉案技术秘密属于体现产品功能、技术功能和效果的关键部位，不可拆封销售的，其缺失会直接导致产品整体受到影响，此时应该采取整体利润计算，不再适用比例折算；第二种情况，涉案技术秘密不属于体现产品技术功能和效果的关键部位或可拆封销售的，可以根据技术秘密在产品价值中占比计算，折算技术秘密的利润分成率来确定侵权获利数额。
四、审判实务中的一些困惑
1.关于刑事打击犯罪效率问题
两高解释根据不同行为的社会危害程度，确定了不同的计算方式，考虑到需要全面权利人和侵权人的经营数据和财务资料等证据，且面临举证难、专业性强、覆盖面广等困境，实务中是确保刑事打击效率，选择具有可操作性的计算方法，还是严格坚守全方位收集各类证据？
2.关于司法导向的问题
《两高解释》第五条第二款规定，当销售利润的损失低于商业秘密合理许可使用费的，应根据合理许可使用费确定数额。有观点认为，这一规定意味着同时存在多种计算方式时，应当从重处罚，选择以较高的计算数额为认定损失的方式。需要注意的是，如存在其他组合计算方式并存时，司法解释没有规定的情况下，是否也可以参照这一政策。另外，关于第五条第一款第六项“因披露等获得财物等应当认定为违法所得”以及第三款“补救费用应当计入”，是否存在涉及叠加计算的问题。
3.关于价值评估问题
由于商业秘密具有较强的专业性，大多依赖于评估认定。要充分关注评估结论的可靠性，如对商业秘密的价值评估是否给予充分说明，具体的开发成本立项是否详尽，合理许可使用费的评估，在权利人实际并无许可使用记录的情况下，如何体现商业秘密质量、生命周期、市场竞争等关键因素，计算机软件中的算法等技术秘密的案件很难剥离出所谓的侵权最小单位，如何科学评估贡献度，这些都是有待于知识产权要素价值的评估工作更为精准、全面、严谨和科学。