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作者 | 原北京市朝阳区人民法院 臧德胜法官
2016年8月30日，中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中指出：“加大知识产权侵权行为惩治力度……提高知识产权侵权成本。”
2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，其中指出：“探索加强对商业秘密、保密商务信息及其源代码等的有效保护。加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。”
2020年7月2日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》进行审议后发布。草案对侵犯商业秘密罪做了修订。
一、现行刑法：带来了实务难题
《刑法》第二百一十九条规定：
有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
这一刑法条文对侵犯商业秘密罪做出了非常详尽的规定，但是在实务中也存在一些难题，司法机关把握不一致，导致该类案件进入刑事程序难，进入刑事程序后不起诉、宣告无罪、二审改判、发回重审乃至于启动再审的比例较高。
（一）关于商业秘密的认定
关于商业秘密的认定，涉及到实体上是否属于商业秘密和程序上如何认定商业秘密两个问题。
1．实体问题即什么是商业秘密
认定侵犯商业秘密罪，从逻辑上首先要认定涉案的属于商业秘密，需要对商业秘密进行确认，然后还要认定侵犯了商业秘密，对行为人使用或者披露给他人使用的信息与权利人的商业秘密进行同一性认定。
现行刑法规定了商业秘密的四个特征：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益;（3）具有实用性;（4）经权利人采取保密措施。从形式上表现为信息，从内容上包括了技术信息和经营信息。
但这样的认定标准，在司法实践中还是难以把握，从而导致案件认定上的问题。
无锡中院宣告无罪的武某某、蒋某某侵犯商业秘密上诉案件，在判决书中表述：虽然本案中上诉人武某某通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，上诉人蒋某某明知前述情况仍与上诉人武某某一起将该技术信息用于双某公司生产冷芯机，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋某某、武某某构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正。
在该案中，争议的焦点在于该技术信息是否还具有秘密性，是否已经被使用公开。二审认为不能排除合理怀疑，也就不能认定为商业秘密，进而宣告无罪。
2．程序问题即如何认定商业秘密
这涉及到认定商业秘密的证据形式和证明标准问题。商业秘密主要包括技术信息和经营信息，二者在认定上也有所区别。技术信息，专业性更强，往往需要鉴定机构的鉴定。对于经营信息，专业鉴定并非必须，在有些案件中司法人员可以结合相关证据评判。实践当中，由于对鉴定意见形式是否合法、内容是否客观，是否可以采信理解不一致，导致案件认定上的分歧。
（二）关于重大损失的认定
按照现行刑法的规定，造成权利人重大损失是入罪的条件。而损失本身属于一个消极的变量，比证明收入难度更大，这就如同证明行为人没有做某事比证明其做了某事更难一样。认定重大损失，常见的有三种思路。
一是权利人的损失金额。这也是最符合该罪罪状的一种认定方式。对损失金额要综合判断，不仅包括减少的收入，还要考虑商业秘密的研发成本，侵权行为对权利人的影响等因素。
二是侵权人的获利金额。这是一种倒推损失金额的做法。实际上获利金额并不一定就可以认定为对方的损失金额，二者也未必具有必然联系。如果认定获利金额，就不能仅限于行人的获利，对于将商业秘密出卖给他人的，不仅要考虑出卖收入，还要考虑买受人使用后的获利情况。
三是商业秘密许可使用的合理使用费。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算方法。需要注意的是，商业秘密的自身价值和合理使用费用并非同一概念。
不论以哪个数额作为认定标准，都涉及到如何确认的问题，即如何证明这一数额。从公布的裁判文书看，主要包括会计师事务所出具的司法会计鉴定报告、资产评估公司出具的资产评估报告、价格认证部门出具的价格认证书等。
二、刑法修正案草案：有待进一步完善
《刑法修正案（十一）》（草案）第十四项规定，将刑法第二百一十九条修改为：
有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金：
(一)以盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
修正案十一草案第十五项规定，在刑法第二百一十九条后增加一条,作为第二百一十九条之一：
为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
修正案草案的规定，总体上体现了立法技术和立法理念的进步，但仍然存在斟酌的空间。
（一）进步：有利于打击犯罪
1．降低了打击难度
现行刑法关于侵犯商业秘密罪的规定，把造成权利人重大损失作为一个要件，该罪可以界定为结果犯。而这一结果，又以权利人的损失为唯一标准，加之损失金额难以证明，导致一些侵犯商业秘密的案件无法进入刑事诉讼程序。草案对此进行调整，以情节严重作为入罪标准，使该罪成为情节犯。情节严重，包括了给权利人造成重大损失，又不限于此，具有较大的解释空间，证明难度相对也就降低。
关于商业秘密的特性，将“能为权利人带来经济利益，具有实用性”修改为“具有商业价值”，更加符合商业秘密的实际，也更容易证明。
将商业秘密的表现形式由“技术信息、经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”，进一步严密了法网。
2．提高了打击力度
草案将侵犯商业秘密罪的法定最高刑从有期徒刑七年提高至有期徒刑十年。这一规定，为刑罚适用留下了更大的空间。但是，在假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等知识产权犯罪的法定刑均未调整，仍然最高为有期徒刑七年的情况下，侵犯商业秘密罪的法定刑先行一步，也带来了法定刑配置体系上的不协调。加大对侵犯商业秘密犯罪的打击力度，提过法定刑并非最必须的选择，而通过法律适用的明确，让构成犯罪的行为都受到打击，增强刑罚处罚的必然性，则是更为有效地途径。
草案同时对“商业间谍”做出特殊规定，为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，法定最高刑提高至有期徒刑十五年。这一规定，套用了刑法第一百一十一条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的表述方式，只是对犯罪对象和法定刑做了调整。这样的法定刑配置，足以达到惩戒的目的。
（二）有待完善
1．第二项和第一项的关系问题。草案第一款规定了三种类型的情节严重行为，从立法技术上看，三种类型应该是并列关系。而本条的第一项和第二项却是递进关系。第一项规定以各种不正当手段获取商业秘密的行为构成犯罪，那么第二项中的披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，自然是构成犯罪的，显得没有规定的必要。如果要打击以正当途径获得商业秘密后披露、使用或者允许他人使用的行为，则可以将该项规定调整为：“披露、使用或者允许他人使用通过其他途径获取的权利人的商业秘密的”。
2．第二款的表述问题。第二款规定：“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这一规定意义不明确，原意在于打击第二手获取人的行为，要求其主观上具有明知，客观上具有获取、使用或者披露行为。但一般的获取行为，上升为犯罪，失之过严。可将本款调整为：“使用或者披露明知或者应知系前款所列行为侵犯的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”
三、对指导司法实践的期待
侵犯商业秘密犯罪专业性很强，更需要最高司法机关发挥指导作用，统一执法尺度。当前最高人民检察院、公安部发布了《关于修改〈最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定》（征求意见稿），最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（征求意见稿），以便于司法机关办理侵犯商业秘密刑事案件。
这两个规定均是立足于现行刑法的规定。一旦刑法修正案十一通过，侵犯商业秘密罪的罪状发生变化，“两高一部”有必要进一步发布司法解释或者指导意见，发挥指导案例的作用，让刑法的规定落地于司法实务。
1．明确商业秘密的认定
修正案草案中对商业秘密做了定义，但仍然过于抽象，需要对商业秘密的认定标准和认定方式作出规定，包括证据形式、证明标准等。对于商业秘密的认定，既要关注企业知识产权，也要考虑员工的专业技能、知识积累与企业产权之间的关系，不能扩大化，防止商业秘密束缚了人员的正常流动、社会技术的进步。
2．明确情节严重、情节特别严重的标准
因应刑法条文的变化，制定入罪门槛和量刑上档门槛。具体地说，要考虑但不限于以下因素。
（1）行为后果。侵权行为造成了何种后果，包括权利人的经济损失，以及使权利人的经营陷入困难等。
（2）获利情况。侵权人实施犯罪获得的经济利益，包括让他人使用商业秘密后受让人的获利情况。
（3）商业秘密的价值、影响。侵犯的商业秘密不同，犯罪情节也就不同，对于那些具有重大价值的、社会影响重大的商业秘密，要降低入罪门槛。
（4）披露的范围。在不同范围内披露他人的商业秘密，危害性不同，挽救的难度也不同。披露的范围越大，公开程度越大，对其他条件的要求就越低。
3．明确办案的程序性事项
要解决侵犯商业秘密行为入罪难的问题，需要对程序性事项做出规定。尤其是对公安机关启动立案程序做出规定，防止符合立案条件的案件无法进入刑事诉讼程序。强化检察机关对立案的监督。
4．对民刑区分做出规定
对于侵犯商业秘密案件，有民事诉讼和刑事诉讼两种不同的解决途径，有必要明确民事侵权和刑事犯罪的界限。对权利人程序选择权的限度做出规定。
5．发布指导案例
所有的司法解释、指导意见，都不能摆脱成文法的局限。侵犯商业秘密犯罪专业性较强，也难以制定出适用于所有案件的统一规范。而指导案例具有多种优势，通过发布指导案例，能够让司法人员更好地把握该罪的认定原则，准确适用法律。