合肥知识产权律师网
作者 | 宋峰 江苏省高级人民法院
【裁判要旨】
1.将公知技术原理、技术方法用于具体生产，形成能够为权利人带来经济利益、竞争优势，具有实用性的独特技术工艺，且权利人对相关技术工艺信息采取了保密措施的，可以构成商业秘密。通过不正当手段窃取并非法披露、使用权利人特有技术工艺的，构成侵犯商业秘密罪。
2.在被害单位的损失或者被告人获得利益难以确定的情况下，涉案技术的许可价值可以作为确定被害单位损失的依据。
案件信息
一审：泰州中院(2013)泰中知刑初字第0003号刑事判决书；
二审：江苏高院(2013)苏知刑终字第0006号刑事裁定书。
【案情摘要】
一、圣奥公司涉案生产技术的情况
圣奥公司生产的4020防老剂是使用在轮胎等橡胶产品中的一种优良助剂，RT培司则是生产4020防老剂的主要原料，其质量和成本直接影响4020防老剂产品的市场竞争力。圣奥公司生产RT培司和4020防老剂所采用的生产工艺，系该公司采用与高校联合研发和自主研发相结合方式开发并经多年积累与完善形成的在工艺流程及操作规程的优化组合、关键设备的结构设计、生产成本和能耗控制、原材料回收利用以及零排放、无污染等方面的独特技术。新工艺生产过程实现全封闭连续，达到降低成本、提高质量、消除“三废”的目的，使新工艺成为一条真正的绿色路线。新工艺的实施，使圣奥公司得到快速发展，迅速成为行业第一，拥有山东菏泽与泰安、安徽铜陵及上海等多家生产企业和贸易公司。圣奥公司的技术获得的科技奖项：2002年，“RT培司连续催化氢化新工艺”获得山东省科学技术奖励委员会颁发的山东省科学技术奖一等奖；2004年，“一种连续制备RT培司绿色新工艺”获得中国石油和化学工业协会颁发的科技进步奖一等奖；2005年，“亲核芳环取代氢新途径及液相催化氢化新方法连续制备RT培司工艺”获得国务院颁发的国家科学技术进步奖二等奖。
圣奥公司及其子公司在不同发展时期，都制定了保密制度和严格的档案管理制度。圣奥公司及子公司与其员工签订的《保密协议》，明确约定了保密范围以及保密责任，保密期限为“长期”。
二、山西翔宇公司及涉案项目的基本情况
山西翔宇公司原生产范围为DSD酸、荧光增白剂等。2006年3月29日，该公司决定增加生产4020防老剂、RT培司。为将公司原生产线改造为RT培司生产线，该公司与同济大学某教授于2005年签订技术转让协议。2006年上半年，按照某教授的工艺生产出来的RT培司产量低、成本高，没有利润空间，不能实现工业化生产。原生产线改造失败，RT培司生产线停止生产，某教授于2006年5、6月份离开该公司。2007年，山西翔宇公司决定对已停产的RT培司生产线进行改造，至2009年初改造完成，RT培司产品实现规模化生产。
2010年底，山西翔宇公司决定扩大RT培司和4020防老剂生产规模，在新厂区建设年产2.5万吨RT培司和4万吨4020防老剂新项目。2011年上半年，新项目开始建设，当年底设备安装完成。2012年4月，新项目基本建成，当年10月成功投产。
三、山西翔宇公司、W某某、L某某及Z某实施窃取、非法披露和使用圣奥公司技术资料的主要事实
年至2009年间窃取、使用的事实
2007年，山西翔宇公司决定对已停产的RT培司生产线进行改造，因为无法解决RT培司生产工艺中技术缺陷，山西翔宇公司邀请Z某至山西翔宇公司考察RT培司生产线，请Z某提供圣奥公司的资料，并许诺给予好处费，Z某答应。山西翔宇公司一名驾驶员受公司安排送Z某返回途中，送给Z某3万元。
Z某利用在圣奥公司工作之便，于2007年秋至2008年间，根据W某某的要求，将其本人掌管以及从圣奥公司窃取的有关制备RT培司的技术资料，先后5次在山东省曹县交给W某某、L某某或者用电子邮件发送给二人。山西翔宇公司获得圣奥公司技术资料后，按照圣奥公司的工艺流程图、操作规程、部分设备图纸等对RT培司生产线进行改造，在缩合、还原和后处理工序采用与圣奥公司相同的技术。山西翔宇公司RT培司老生产线生产出的产品不合格，产量低，不能正常工业化生产，2009年初改造完成后实现正常的工业化生产，增加了产能，降低了原料消耗、人工费用和其他费用。
年至2012年间窃取、使用的事实
山西翔宇公司为确保企业竞争力，决定再上一个RT培司和4020防老剂新项目，并保证技术达到高起点，但因没有建设新项目的技术基础，且通过公开途径无法得到圣奥公司技术资料，仍请Z某帮助山西翔宇公司获取圣奥公司最新的RT培司和4020防老剂全套工艺资料，作为建新厂之用，并许诺新工厂试车成功之后，给付Z某50万元，并为Z某配备一部索尼照相机以方便其拍摄圣奥公司的设备和图纸资料，同时配备一部三星手机并使用山西翔宇公司所在地号码15803482988，预存话费专门用于和Z某联系。
从2010年3月至2011年9月间，Z某根据W某某的具体要求，利用工作之便，分别从圣奥公司相关高管及公司车间工段长等人的办公室、电脑及工程部公用的电脑、档案保管室等处，采用拷贝、拍照、复印等手段窃取圣奥公司生产RT培司、4020防老剂的设备图、管道布置图、生产工艺流程图、操作规程等整套工艺技术资料，先后7次在曹县的万和宾馆、盛玛特宾馆等地交给W某某、L某某。期间，山西翔宇公司分数次给付Z某好处费共计40万元。
2010年11月，山西翔宇公司安排由W某某总负责、L某某等人具体负责修改，将所获取的圣奥公司技术资料中圣奥公司名称和项目名称予以删除、设备名称和位号予以保留等方法，并根据产能调整RT培司项目设备的数量和布置，修改形成山西翔宇公司新项目的工艺流程图、设备一览表、设备制作图纸、设备布置图等技术资料，所作改动属于非实质性改动。
W某某、L某某将经过简单修改的技术资料，制作成为年产2.5万吨的RT培司和4万吨4020防老剂项目的工艺包。2010年12月，W某某代表山西翔宇公司将工艺包提交给某省化工设计院。某省化工设计院仅对山西翔宇公司提供的图纸绘制方法进行规范，对于设备位号、设备的结构形式、设备之间的组合关系、物料流向、安装仪表阀门的位置数量等工艺流程的实质性内容未做改动。
2010年底至2011年初，山西翔宇公司进行非标设备招标，将圣奥公司的设备图纸未作实质性改动或原样提供给多家设备制造商，用于设备的招标和制作。中标的设备制造商根据山西翔宇公司提供的设备图纸制作并交付了相应设备。
山西翔宇公司获得圣奥公司的RT培司和4020防老剂的操作规程后，由L某某等人修改成山西翔宇公司的操作规程，经W某某审核后对公司的员工进行技术培训。
山西翔宇公司利用圣奥公司生产RT培司、4020防老剂整套技术资料，新建的2.5万吨RT培司和4万吨4020防老剂生产装置已安装完毕，2012年10月正式投产。
四、案发经过
2011年初，圣奥公司获悉山西翔宇公司招标使用的图纸与其公司的图纸几乎完全相同，遂通过查询中国招标网、中国数控信息网，了解到山西翔宇公司在2010年11月至2011年11月在网上发布项目招标公告，并搜集到部分生产厂商向山西翔宇公司购买招标文件所附的相关图纸，发现该图纸资料与其公司的资料高度一致，且图纸涉及的设备均属于圣奥公司的非标准通用设备，已经占到圣奥公司关键设备量的60%以上。圣奥公司遂向泰州市公安局报案，控告山西翔宇公司侵犯其商业秘密。泰州市公安局于2011年7月7日立案侦查。2012年3月22日，Z某主动至泰州市公安局投案，如实供述其被山西翔宇公司收买，将自己保管和窃取的圣奥公司技术资料提供给山西翔宇公司的事实。随后，W某某、L某某抓获归案。
案发后，受公安机关的委托，北京国科知识产权司法鉴定中心（简称国科鉴定中心）作出国科知鉴字[2012]72号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：
1.《工艺技术秘密点》说明材料记载的22项技术方案中的每1项技术方案，在圣奥公司43份文档中均存在与该项技术方案对应的图纸、表格、操作规程；
2.圣奥公司22项技术方案中每一项技术方案所对应的图纸、表格、操作规程中的尺寸数值、设备条件、设计参数、工艺指标、技术要求、管口分布图及管口表数据等技术信息，不为公众所知悉，能为圣奥公司带来经济利益，具有实用性；
3.对于圣奥公司22项技术方案中每1项技术方案所对应的具体图纸、表格、操作规程，在山西翔宇公司41份文档中均可以找到与之存在对应关系的图纸、表格、操作规程；
4.山西翔宇公司41份文档与圣奥公司43份文档所记载的信息实质相同。
公安机关另委托连城资产评估有限公司（简称连城评估公司）对圣奥公司商业秘密无形资产被侵犯进行价值评估。连城评估公司作出连资评报字（2012）10156号《评估鉴定报告》，评估意见为：采用收益法评估圣奥公司的技术信息在2012年4月21日的市场价值为：生产橡胶防老剂4020的全套工艺技术的许可价值为20154万元。其中：生产RT培司的工艺技术的许可价值为16184万元；利用RT培司生产橡胶防老剂4020的工艺技术的许可价值为3970万元。另RT培司工艺中的一级缩合釜和沉降分离器的关键设备技术的许可价值分别为486万元、356万元；利用RT培司生产橡胶防老剂4020工艺中的高压反应器、油加热器、高压冷凝器和6#间歇精馏塔的关键设备技术的许可价值分别为394万元、186万元、169万元、4万元。
江苏省泰州市人民检察院于2013年1月25日向一审法院提起公诉，指控山西翔宇公司、W某某、L某某、Z某涉嫌侵犯商业秘密罪。
一审审理过程中，山西翔宇公司、W某某、L某某的辩护人主张涉案22个秘密点中许多技术是公知技术，不构成商业秘密。
【法院认为】
泰州中院一审认为:刑法所规定的商业秘密针对的对象是指技术信息和经营信息。涉案技术属于圣奥公司的具体生产工艺，属技术信息。虽然圣奥公司的“硝基苯法合成RT培司”的技术原理为行业所普遍知悉，但技术原理并不等同于技术工艺。
一般而言，一个行业的生产原理、生产方法往往有其共性，但这并不意味着或者可以推断出运用该技术原理、技术方法进行生产的具体技术工艺也是公知的。就同行业而言，生产同一类产品的技术原理和技术方法可以是相似或相同的，但用于生产的具体技术工艺，包括操作规程、工艺流程、物料配比、工艺控制参数、整体布置、设备选型和设备组合，以及整体组合技术信息等却各有不同，由此导致产品质量、生产效能存在着差别，从而体现出同一行业不同单位之间的技术差异，即技术工艺的特殊性。先进的技术工艺更能使企业在激烈的市场竞争中处于优势地位，为此，许多企业对自己先进或独特的技术工艺往往采取严格的保密措施，本案中的圣奥公司正是如此。圣奥公司在主张秘密点时也已经将其与公知技术进行了区分。即便这22个秘密点中，个别技术参数存在国标数据，但这些数据经过选择和组合后即形成一个整体并成为权利人所特有的技术信息。
此外山西翔宇公司获得涉案技术的曲折、复杂过程，以及所采用的利诱、窃取等非法手段，足以证明涉案技术信息经权利人采取保密措施后，并不能够从公开渠道轻易获得，具有非公知性。
山西翔宇公司及W某某、L某某采用利诱手段，指使Z某窃取、非法披露圣奥公司的商业秘密，交由该公司使用，给圣奥公司造成特别严重的后果。山西翔宇公司及其直接负责的主管人员W某某、直接责任人员L某某、Z某的行为均已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，均应依法予以处罚。
关于圣奥公司的损失，一审法院认为：“参照许可费”是法律规定和司法实践中计算权利人损失的重要方式。《公安部关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”该规定表明刑事案件可以参照《反不正当竞争法》规定的损失计算方法。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”结合《中华人民共和国专利法》第六十条关于参照专利许可使用费确定权利人损失的规定，可见在侵犯商业秘密犯罪案件中，参照许可费来计算权利人的损失有充分的法律依据。因此，在圣奥公司的损失或者山西翔宇公司获得的利益难以确定的情况下，本案评估的涉案技术的许可价值，应是确定圣奥公司损失的重要依据。
山西翔宇公司、W某某、L某某不服一审判决，向江苏高院提起上诉，请求宣告无罪。
二审争议焦点主要为：1.圣奥公司是否实际拥有所主张的22项秘密点涉案技术；关于圣奥公司的涉案技术信息构成不为公众所知悉及具有实用性的司法鉴定意见，能否作为定案证据使用。
2.关于圣奥公司涉案技术信息许可使用价值的评估意见，能否作为认定侵犯商业秘密损失的证据。3.山西翔宇公司、W某某、L某某的行为是否构成侵犯商业秘密罪，认定W某某、L某某与山西翔宇公司、Z某构成共同犯罪是否正确，量刑是否适当。
江苏高院二审认为：
一、圣奥公司拥有涉案22项秘密点的专有技术并对涉案技术采取了适当的保密措施
1.圣奥公司拥有载有涉案22项秘密点的技术资料原件。为证明该22项技术秘密点客观存在，圣奥公司向公安机关提供了技术秘密的载体即43份技术资料图纸，并注明43份技术资料的电子文档和纸质资料原件保存于其公司。
二审期间，山西翔宇公司、W某某、L某某的辩护人均已查阅了圣奥公司提供的43份技术资料图纸；公安机关对圣奥公司提供的43份技术资料图纸与公司保存的资料再次进行比对，证实圣奥公司提交的技术资料原件在圣奥公司均有保存。二审法院还于2015年6月25日到山东圣奥公司调查，经对圣奥公司提交的资料与保存于山东圣奥公司档案室的资料原件进行核对，确认圣奥公司提交鉴定的43份技术资料的原件均存在。法院已经将调查笔录发送辩护人质证，但各辩护人未提交质证意见。
2.圣奥公司发展历史印证其拥有涉案技术秘密。圣奥公司的发展经历，表明其具备拥有大规模生产RT培司和4020产品所需要的涉案技术条件。W某某、L某某及Z某供述，证实圣奥公司拥有涉案技术。在W某某、L某某和Z某被公安机关勘验、扣押的电子数据及纸质资料中，大量涉案技术图纸、文件上标注“江苏圣奥”字样。
3.圣奥公司对涉案技术采取了适当的保密措施。圣奥公司以及山东圣奥公司等子公司既从物质技术方面对涉案技术信息采取严格的保密措施，也与本公司员工及相关协作单位进行特别约定，要求接触涉案技术的人员、单位必须对涉案技术进行保密，足以说明圣奥公司及其子公司对涉案技术采用了适当的保密措施。
二、鉴定机构认定圣奥公司涉案技术信息不为公众所知悉且具有实用性的鉴定意见具有证明力
1.公安机关提交了鉴定机构进行鉴定的检材，程序合法、内容真实。公安机关提取圣奥公司的43份技术资料，与圣奥公司留存的资料一致。圣奥公司从公司拥有的技术资料中选取与该22项技术方案对应的43份文档，未改变技术资料的原始属性。公安机关从W某某、L某某被扣押的电脑、手机及二人电子邮箱中分别提取以电子证据形式保存的技术资料，同时扣押山西翔宇公司提供给相关设备制造企业的涉案技术资料，据此提取到用于生产RT培司及4020防老剂的41份技术文档。该41份技术文档与山西翔宇公司直接关联，属于山西翔宇公司已经获取并使用的技术资料，以此作为与圣奥公司的技术资料进行比对鉴定的对象，来源合理。
2.鉴定人作出的涉案鉴定意见，程序合法、内容科学。即使圣奥公司的技术资料中标有国家标准，也并非圣奥公司将国家的技术标准列为自己的技术秘密，而是根据自己的生产实际，针对机械产品工况、性能、原料的品质、温度、压力和生产工艺等参数，通过精心计算又进行最终选择，是以国家标准的参数为基础结合自己生产工艺而进行具有特色的组合，从而形成自己独特的生产工艺，既不为本领域相关人员普遍知悉，也不容易获得，因而具有非公知性。圣奥公司使用涉案的技术已经建成规模化生产装置，证明涉案22项技术信息能够实现特定的技术效果，体现了技术的实用性。故鉴定人经过专业分析论证后，得出圣奥公司的涉案技术不为公众所知悉以及具有实用性的鉴定意见，具有科学合理性。
三、评估机构作出涉案技术信息许可使用价值的评估意见，可以作为认定本案侵犯商业秘密损失的依据
1.连城评估公司、鉴定人均具有法定的鉴定资质，且评估人员不存在回避情形，符合法定程序。涉案评估确定以收益法作为评估方法，虽然评估报告未记载具体计算过程，但是鉴定人在一审法庭上接受质证时已对评估报告的内容，包括无形资产的剩余寿命、无形资产对利润分成率以及具体计算过程等均作了解释说明，故评估报告根据本案实际情况确定涉案技术分成率并无不当。
2.商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，因而商业秘密本质特征是能为权利人带来经济利益的知识产权。我国刑法第二百一十九条规定，侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人造成“重大损失”“特别严重后果”的，分别为侵犯商业秘密行为构成犯罪和结果加重的客观要件。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条规定，侵犯商业秘密应予立案追诉的情形为：“（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给权利人“造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于给权利人“造成特别严重后果”。
本案中，圣奥公司涉案技术经鉴定具有确定的许可使用价值，被他人窃取和非法使用，圣奥公司因未能获得涉案技术被他人使用而应当获得相应价值，属于圣奥公司遭受的损失；反之，山西翔宇公司非法获取、使用圣奥公司涉案技术，却未付出应当给付的许可使用对价，显然属于山西翔宇公司应当减少而未减少的违法所得，故以涉案技术许可价值20154万元作为认定给权利人圣奥公司造成特别严重后果，具有事实和法律依据。
四、山西翔宇公司实施了窃取、使用圣奥公司涉案技术的单位行为
山西翔宇公司安排其公司员工W某某、L某某，通过Z某窃取圣奥公司技术资料，随后将技术资料用于山西翔宇公司的建设，属于山西翔宇公司的单位行为，且给圣奥公司造成特别严重的后果，其行为已经构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。
W某某先后担任山西翔宇公司的副总经理、总工程师，负责技术改造工作，其受山西翔宇公司负责人安排，利诱圣奥公司员工Z某并指示Z某提供圣奥公司的保密技术资料，获得技术资料后组织人员进行整理，联系相关设备制造商和设计院，故W某某为山西翔宇公司窃取、使用圣奥公司涉案技术过程中属于单位直接负责的主管人员，其行为已经构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。
L某某担任山西翔宇公司的技术部长，其明知通过Z某获取圣奥公司技术资料属于非法行为，仍然按照山西翔宇公司的建设需要开列资料清单，由W某某提供给Z某有针对性地窃取圣奥公司的技术资料，并随同W某某一起接收Z某非法提供的资料，获取资料后对资料进行整理，又配合W某某将整理后的资料提供给设计院和相关设备制造商，供山西翔宇公司使用。故L某某在为单位非法获取圣奥公司技术资料过程中所起作用较大，系单位直接责任人员，其行为已构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。
Z某受山西翔宇公司利诱，未经本单位同意，将其保管或者他人保管的圣奥公司涉案技术资料窃取后，非法提供给山西翔宇公司使用，给圣奥公司造成特别严重的后果，其行为已经构成侵犯商业秘密罪，依法应予惩处。Z某归案后能够自动投案并如实供述犯罪事实，属于自首；且协助抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功。
一审判决：被告单位山西翔宇公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币二千万元。被告人W某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六年六个月；罚金人民币五十万元。被告人L某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年；罚金人民币十万元。被告人Z某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；罚金人民币四十万元。追缴被告山西翔宇公司的违法所得，上缴国库。被告人Z某所退出的违法所得予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具及图纸资料予以没收。
二审裁定：驳回上诉，维持原判。
一审合议庭：严卫东、陈 勇、冯 森
二审合议庭：汤茂仁、宋 峰、张晓阳