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作者 | 王艳芳 法学博士 最高人民法院知识产权庭审判长
内容提要：价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。自由、公平和效率是反不正当竞争法的基本价值取向。商业道德则是反不正当竞争法的基本评判标准。价值取向与判断标准具有内在的关联机制，最终都落实于竞争行为正当性的具体认定。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的桥梁和纽带，也是价值取向的载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。反不正当竞争法中的商业道德异于世俗道德，而定位于商业伦理。商业伦理尤其要按照自由和效率的价值取向进行认定或者创制，最大限度地维护竞争自由以及契合市场精神。特别是，无论是价值取向还是商业伦理，都要求奉行模仿自由原则，给予市场成果自由利用的充分机会与空间。司法裁判者应当慎用不劳而获的判断标准，以防阻碍市场创新和活力。
关 键 词：商业伦理 商业道德 反不正当竞争法 价值取向 诚实信用原则
前言
依照我国《反不正当竞争法》第2条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。“自愿、平等、公平、诚信”以及“商业道德”是反不正当竞争法一般价值取向和判断标准的混合体，其中既有价值取向，又有判断标准，大体上是价值取向与判断标准的统一体。其中，诚实信用是商业道德的核心内容，商业道德则是在承载价值取向的基础上承担基本判断标准的功能。对商业道德必须从价值取向和判断标准的双重角度进行定位和认识，以此确保其准确适用。但是，随着市场竞争的日趋激烈和竞争关系的日益复杂，竞争行为正当性的判断经常出现误区，在反不正当竞争法一般条款的适用中更是如此，这归根结底是在商业道德的把握上出了问题。鉴此，本文拟从价值取向和判断标准的双重角度，对于商业道德进行再定位和再界定。
一、反不正当竞争法的价值取向和判断标准：缘起与嬗变
反不正当竞争法既有价值取向，又有判断标准。价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用。价值取向和判断标准具有内在的有机联系。竞争行为正当性的判断标准是落实价值取向的重要桥梁和纽带，也是价值取向的重要载体；价值取向则是判断标准的灵魂和指引。商业道德既承载价值取向，又是基本判断标准。
（一）价值取向和判断标准：经济与伦理的交织物
商业道德是竞争行为正当性的基本判断标准，而商业道德是经济与伦理的结合体。缺乏经济内涵或者不能反映竞争本质要求的商业道德，是脱离市场竞争实际的；脱离道德正当性的判断标准，同样也会丧失说服力，也不具有判断竞争行为正当性的固有规定性。竞争行为正当性的判断标准应当是经济与伦理的结合体。
就其来源而言，无论是从反不正当竞争的历史起源，还是从《巴黎公约》与国内法的规定来看，反不正当竞争的价值取向无非是实现伦理意义上的公平以及市场经济有效运行意义上的效率。两种价值目标通常是交织的，有时还是融合的。
例如，反不正当竞争法发源于19世纪后半期的欧洲，是伴随着自由贸易的推行而逐渐产生的。在行会时代（guild system），市场通常依靠行会来维持正常的商业公平秩序。但随着自由贸易的崛起，行会已经无法满足维护广大市场正当秩序的任务，因此各国迫切期待引进某种准则。其中既可能有效率的考虑，又可能有公平的考虑。如学者所说，19世纪，行会在许多地区都已消失，反不公平竞争法接过了这些职能，保护竞争者免于欺诈、隐瞒和其他不公正行为。而且，当时各国法律采取的措施也不完全一样，先后出现了法国、德国、英国、美国等四种立法模式。法国率先成功地根据《法国民法典》第1382条并结合判例，发展出被称为“违背诚信行为”的规则，保护经营者不受混淆、摹仿、诋毁等行为的损害。德国因为法院拒绝将民法典侵权条款扩展到不公平商业行为，未能走上法国式的路径，转而在世纪之交不得不进行专门立法。1909年《德国反不正当竞争法》由分别涉及不诚实和欺骗性商业行为的两个一般条款及在此基础上的特别条款所组成。
英国情况则完全不同。其选择在衡平法和普通法中承认某些请求，特别是将其纳入仿冒行为（passing off）之中。在该范围之外制止不正当竞争则被认为与其普通法制度不协调。英国奉行自由主义的传统观念，不愿意以一般规则调整竞争关系，以免在决定是否“公平”时加入主观意见。自1842年开始承认的“passing off”（仿冒行为）被认为足以为竞争者提供保护，因而其乃是以基于个案给予民事保护的方式制止不公平贸易行为。当然，英国从1862年起陆续开展保护消费者以及公平交易的立法。美国则建立了由《联邦贸易委员会法》《联邦商标法》（第43条）、各州公平贸易法和普通法以及公平贸易委员会行政监管相结合的制止不正当竞争制度认定范式。
当然，无论何种立法模式，其本质目标都离不开自由、公平与效率的交织，只是三者之间的侧重和占比不尽相同。诚如有的学者所说：“即便就其早期的制度基础——即保护‘诚实竞争者’（the ‘honest competitor’）——而言，它并非不指向竞争：其目的在于给竞争者们营造一个良好的竞争环境，其中最重要的便是考虑到商业伦理（business ethics）。因为通过激发市场活力获取的对消费者利益的保障，需要以自由竞争作为前提。由于竞争不仅因垄断、歧视等行为而被扭曲，而且通过误导表示、诋毁竞争对手、造成混淆、盗用等不公平贸易行为而受到扭曲。这些商业行为因对竞争的负面影响而损害所有市场参与者。因而需要通过对竞争采取特定的手段，从而实现对商业行为的正面评估。” 这并未回答应当追求哪一种竞争的问题。“越有效率，越好”（The more efficient, the better）不是一个适宜的目标。因为，近来的经验表明，它增加了竞争的负面效应。反不正当竞争法对于何为‘良好竞争’问题不能提供一个确切的答案。只能说，当没有竞争者公平竞争时，消费者的利益难免不受到损害，自然也就谈不上是良性竞争。
当然，在反不正当竞争法中，经济理由与道德理由时常结合起来，这更加增强了行为正当性标准的说服力。“如果源于经济效率观点的商业行为规范与诸如不当得利之类的其他伦理规范结合起来，也可能消除仅基于经济分析所确立的权利的一些反对。法官在知识产权制度并未事先规定当事人权利的情况下裁决案件时，仅仅依据经济分析很可能遭到怀疑，因为经济效率原则、公共政策和一般的社会正义感可能并不一致。没有道德规范，此种正义的制度不会为社会所接受。”
（二）价值取向的选择：世俗道德与商业伦理
无论是国内与国外，还是理论与实务，在竞争行为正当性判断上都存在不同的基本标准，或者对判断标准的不同认识，其背后则涉及不同的价值取向。强调效率取向的，所坚持的判断标准是商业伦理；强调效率以外的社会目标的，其判断标准不限于商业伦理。两种价值与标准存在明显的分野。
1.价值与标准的比较法分析
如前文所述，英美法强调的是竞争自由与效率取向，在判断不正当竞争行为中采取的是商业标准和商业需求。欧陆国家是兼而有之的，并且曾经强调效率之外的公平价值，传统上对竞争自由限制较多。当然，欧陆国家又出现了向效率标准和竞争自由的转向。
反不正当竞争法肇始于大陆法系国家，起先是由法国、德国等国先制定了各自的反不正当竞争法，并在之后将其中重要的不正当竞争行为移入到《巴黎公约》中。后来受到大陆法系影响的诸多东方国家，也继受此种思想，逐步在本国创设自己的反不正当竞争法（如日本、韩国等）。
大陆法系传统的反不正当竞争法的核心观念在于公平，因而其更强调市场经营者应当遵循诚实信用原则，也即公认的商业道德准则，但其并不十分重视效率的优劣。而英美法系的反不正当竞争法核心观念则在于效率，其主要强调市场参与主体应当遵循市场既定的规则进行自由竞争，只要不违背法律规定，皆属于可以被允许的范畴。随着国际化程度逐渐加深，两大法系开始融合，反不正当竞争法的立法模式也发生了重要转型。其主要标志便是向“功能性的市场取向方法”（the functional market-based approach）发生转型，即将市场效率竞争作为市场经济首要目标并兼顾各方主体利益的方法。进一步讲，法律需要对市场的经营者利益、消费者利益以及公共利益进行衡量，以确保市场行为可以最大限度地满足各方主体的需要。WIPO也在其相关专题报告中明确了保护市场自由竞争利益的重要性。
比较广告便是十分典型的实例。传统上，大陆法系国家通常是禁止比较广告这一行为的，不论其基于何种目的。德国法律便明确禁止市场主体使用比较广告行为进行商业活动。但随着其立法模式的转型，德国法院越来越倾向于将比较广告作为一种正当的经营方式，因该行为并不必然导致其他市场主体利益受损，相反还会进一步促进竞争的发生。相似的例子还发生在荷兰以及比利时。荷兰法律起初对于比较广告持明确禁止的态度，因其认为比较广告会损害市场各方的竞争利益。但之后立法模式发生了转型，对比较广告的态度也发生了改变。比利时同样如此，在之后的发展中，其本国法和判例逐渐附条件地许可比较广告的存在，只要其用于比较的信息足够真实准确。例如，在著名的可口可乐诉百事可乐的案件中，法院最后便支持了此种比较广告行为。后来许多其他法院也加以仿效，允许为消费者提供准确信息而进行的比较广告。不得不说，这些国家的反不正当竞争法已经逐渐由传统的公平理念转向效率理念。这些例子也都是欧陆国家由社会和谐目标向市场效率目标转变的典型事例。
2. 我国司法实践态度的分析
我国反不正当竞争法理论与实践中，判断竞争行为正当性的商业标准与非商业标准都有其存在。而且，以前对于效率之外的公平标准与效率取向的公平标准多未有清晰的认识和区分，效率之外的公平标准经常被自觉或者不自觉地遵循。具体体现为，对于《反不正当竞争法》规定的商业道德作广泛的理解，不限于效率价值取向意义上的商业伦理，还经常以一般的社会道德标准（世俗道德）进行判断。而且，将世俗道德运用于竞争行为的正当性判断，由于更符合日常生活的社会情感，更易于迎合人们朴素的公平感，因而更易为人们所接受，也更具迷惑性。
尤其是，我国当下许多对竞争行为正当性的评价标准通常被赋予过多其他的指标，例如公正理念等。这很可能会导致对行为的判断标准被泛道德化，从而不适当地扩张了行为的认定范围。此种做法并不可取，因为商业行为妥适与否的判断标准应当与日常行为有所区分，因其在特定的商业竞争环境下所采取的行为方式常常不同于日常生活的行为方式。因此，商业行为应当依据商业伦理，即商业道德来评价。用朴素的道德观对其评价，必然会导致观念错位。
例如，在“山东食品与马达庆案”中，一审判决更倾向于依据世俗道德观解读诚实信用原则，认定涉案行为构成不正当竞争行为。二审判决及驳回再审申请裁定倾向于商业伦理，更多强调竞争自由，因而未认定其构成不正当竞争。特别是，最高人民法院驳回再审申请裁定在区分世俗道德与商业伦理的基础上，将竞争行为正当性的判断明确地定位于商业伦理。该裁定无疑是确立商业伦理标准的司法分水岭。
该案一审判决认为，“对日出口海带贸易机会”对市场竞争者而言是一种商业机会，也是一种商业优势。虽然这种商业优势其他市场竞争者也可以获得，但其必须采取正当的途径或手段，如果有悖于公认的商业道德则为法律所禁止。该案中的马达庆曾在原告公司工作，熟悉整个业务的操作流程，并代表公司参与对日出口项目的实践，积累了广泛的人脉和基础。但是其作为公司职员，获得的此种竞争优势应当归属于公司所有，如果其未经许可滥用此种优势则会损害原公司利益，因此认定其和现任公司不正当竞争事实成立。
从一审判决的论理看，它是将原告稳定获得的商业机会和由此带来的竞争优势当作一种静态法益进行保护，且将被告利用在原告工作期间积累的人脉关系等获取该商业机会，认定为违背诚实信用原则的不正当手段，并据此认定不正当竞争行为。这种裁判思路显然立足于维护静态利益和静态和谐，以及将“占便宜”（利用原单位的人脉关系等搭便车）视为不正当行为，显然更倾向于不能损人利己之类的一般社会道德观念，未从市场经济和市场竞争的特性和要求上进行分析。因此，这是一种有悖于市场价值取向的竞争行为正当性分析判断观念与方法。
但之后的二审法院以及最高人民法院则持相反观点。其主要论点在于，竞争本就是会产生摩擦和损害的，市场竞争的过程中，不同的商业主体为了争夺商业机会势必会影响到其他竞争者的利益。如果仅仅只看到其他经营者一方利益受到了损害，而不顾整体利益的话，势必会曲解反不正当竞争法的立法目的和适用范围。因此，两审法院最终认定马达庆及圣克达诚公司并不违反诚实信用原则，涉案行为属于正当的商业竞争行为。
二审判决和再审判决显然基于市场竞争的属性等因素，认定被告利用交易对方的信赖等获取交易机会并不当然具有不正当性。显然，其所坚持的是一种更符合市场价值取向的判断标准。尤为重要的是，最高人民法院首次在判决中使用经济理性人的标准对竞争行为正当性进行判断，即打破传统司法实践中的静态认定方法，将动态的竞争观引入其中；明确了商主体应当遵循的是商业道德，而非广义上所有的伦理道德，避免将个人道德的评价标准用来衡量商业主体的行为规范。此种观念上的改变也对之后相关案件的审判起了指导作用。
该商业道德观念和标准已为司法实践广泛接受。例如，北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（2016年4月13日）第33条规定，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。第34条规定，对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业内的技术规范；（4）对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。
3. 竞争行为正当性认定的商业伦理标准
判断竞争行为正当性的基本标准是商业伦理。这是市场竞争和市场机制的必然要求。或者说，从市场竞争或者市场机制的本质要求的角度理解和把握商业伦理标准，可以确保竞争行为正当性的正确方向。采用商业道德标准来判断竞争行为的正当与否，体现了反不正当竞争法的转型和改变。如前述最高人民法院在“山东食品与马达庆案”裁定中所明确的据以判断市场竞争行为正当性的商业道德，该标准只能根据市场机制和市场竞争的属性来确定，是一种“在商言商”的标准，而不是在此之外的其他社会标准。据以判断竞争行为正当性的公认的商业道德，既不同于个人行为品德，也非放之四海皆准的普世标准。只要经营者遵循正常的竞争规则，即便其损害其他的竞争者利益，也并不必然构成不正当竞争。
世俗道德和高尚道德可用以规范和引导人们的社会行为与社会情操，但不能用于判断竞争行为的正当性，否则，将会扭曲市场竞争机制，扩展不正当竞争行为的范围，有害市场竞争自由和市场效率。
效率价值取向的商业伦理与世俗道德存在明显的差异，用于判断竞争行为的正当性必然产生迥然不同的结论和效果。例如，世俗道德的适用对象更为广泛，不针对市场行为，不遵守市场逻辑，可能不适合市场价值的本质要求；以不符合市场要求的标准判断不正当竞争行为，可能会扭曲标准（泛道德化的搭便车等），不适当扩展不正当竞争行为的范围，从而压缩公共空间和限制竞争自由。商业伦理则不考虑市场取向之外的社会目标，而实现市场目标为目的，更为强调竞争自由和发挥市场机制的功能，遵循的是市场逻辑，倾向于慎重扩展不正当竞争行为，防止以反不正当竞争为名干预市场竞争。
商业道德标准是一种不同于日常生活道德的经济伦理标准。例如对于商家所要求的诚实，与对一般个人所要求的诚实应当有区别。对一般商家而言，诚实意味着商家仅需对自己提供的商品或服务负责，至于其提供的产品是否需要最大限度利于消费者利益，则并非商家所必需。而对一般的个人而言，道德标准则可能相对较高，如果将其强加在市场经营主体身上则不妥。
但是，正是由于商业伦理之外的世俗道德有时更为迎合人们朴素的公平观，有时候更容易被接受，或者表面上更有说服力。例如，保护静态的既有利益、不占便宜和搭便车等观念，在竞争行为正当性认定中有时易于被广泛运用，由此可能不适当扩张不正当竞争的认定范围。因此，在竞争行为正当性判断中，仍存在两种标准如何把握和区分的难题。或者说，区分两者的具体界限，仍涉及复杂的和值得探讨的问题。
例如，上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称大众点评网案）中，一审法院指出，因为大众点评网上的评价信息数据是其核心竞争优势，汉涛公司为获取这些信息已经投入了大量的人力、物力成本，并经过相当长时间的积累，因此他人未经许可对该类信息的占有和使用势必会影响大众点评网的正常经营利益，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。二审法院则指出，（1）汉涛公司的大众点评网站通过长期经营，其网站上积累了大量的用户点评信息，这些点评信息可以为其网站带来流量，同时这些信息对于消费者的交易决定有着一定的影响，本身具有较高的经济价值。百度公司在其产品中使用大众点评用户的信息，对后者提供产品构成了实质性替代。（2）对于百度公司是否有违诚实信用原则需要综合考虑市场经济的环境。经营资源和商业机会具有稀缺性，经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度，经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍。该案中，汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利，其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济，只要他人的竞争行为本身是正当合法的则法律并不必然对其进行调整。
二审法院认为，评价百度公司经营是否构成不正当竞争的核心要点在于判断其是否有悖于公认的商业道德。该案中所涉及的商业道德应当从两方面来综合考虑：其一，互联网经济的特点便是共享互通，信息具有的共享属性是当下时代背景的需求；其二，判断该使用用户信息行为妥适与否的关键在于综合评估经营者利益、消费者利益以及公众利益，找出三者利益受损最少的措施。对于百度公司的行为，可以从如下方面进行思考：首先，百度公司收集大众点评网上用户上传的信息，并将其用于自己的网站经营，实质上已经构成对其经营功能的实质替代；其次，百度公司本可以采取损害更小的措施。事实上，百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择。但百度公司超出必要限度使用涉案信息，有损大众点评的经营利益和消费者利益。消费者利益的根本提高来自于经济发展，而经济的持续发展必然依赖于公平竞争的市场秩序。就该案而言，如果获取信息投入者的利益不能得到有效保护，则必然使得进入这一领域的市场主体减少，消费者未来所能获知信息的渠道和数量亦将减少。
显然，该案的关键是如何把握判断被告获取和使用原告数据信息的行为，是否违反商业道德。一、二审判决基于争议数据信息具有市场价值、原告为此付出劳动和成本以及被告的替代性使用超出了必要的限度而导致利益失衡，由此构成违反商业道德，据此认定被告的行为构成不正当竞争。但是，如果换一些角度并运用另一些价值进行分析，也可以得出不同的商业伦理标准和判断结论。该案竞争行为正当性的认定，需要结合互联网的经营特点：其一，互联网经济的特点便是分享互通，如果信息提供者未采取一定的技术措施或者robots协议阻止他人获取该种信息，所有接入互联网中的个体均可以利用网络中的信息。仅以信息使用者获得信息是不劳而获，而认定其构成不正当竞争的做法在逻辑上并不周延；其二，该案原告本可以使用robots协议之类的技术措施和行业惯例限制或者禁止被告对其信息数据的抓取和使用，却并未采取这种做法，这应该是其趋利避害的市场决策结果。例如，如果原告采取限制或者禁止抓取其信息数据的措施，可能会使其遭受利用被告搜索服务获取客户资源的损失，在因开放信息数据资源搜索遭受的被利用损失（被原告利用而遭受替代的损失）与由此获得的客户来源之间进行比较，或许原告的收益大于损失。尊重这种因市场选择的趋利避害而作出的市场决策，恰恰符合商业伦理。其三，信息数据的保护应当具有适当的门槛。例如，要求原告采取适当的管理措施，而不是在互联网上洞开他人可以自由获取的大门，自动受到法律保护。
二、商业伦理承载价值取向的体系性结构
（一）商业伦理的形成：由判断到创制
按照既有的规范和标准对号入座是一种判断行为；在没有既存规范和标准的情况下进行判断，本质上则是创制和塑造活动，即先创设规范和标准，然后再据此进行判断。就竞争行为正当性认定的商业伦理标准而言，如果存在公认的商业道德，认定不正当竞争行为只是发现标准并进行判断的过程；如果不存在公认的商业道德，就需要法官首先创设商业道德标准，然后进行判断。前者是一种判断活动，判断依据是既有的道德标准；后者首先是一种创制活动，判断依据是创制的道德标准。法官在其中的角色定位是不同的。
1.由判断到创制的立法变化
我国反不正当竞争立法经历了由“公认的商业道德”到“商业道德”的转变，司法角色相应地需要调整由判断到创制的定位。
1993年《反不正当竞争法》第2条第1款规定了“遵守公认的商业道德”。“公认的商业道德”意味着，它是在市场上已经存在的道德规范或者商业惯行，而不是因缺乏已有的商业道德而由法官创设的道德规范。如最高人民法院在“山东食品与马达庆案”驳回再审申请中所提到的：公认的商业道德应当是在特定领域具有普遍认知，并被相关从业者所广泛接受的一种规范准则。
但是，公认的商业道德并不是无处不在和无时不在的，有些市场领域并不存在公认的商业道德，尤其是新兴市场领域。司法实践中已遇到如此问题，但囿于当时法律对“公认的商业道德”的规定，即便是法官创制的商业道德标准，也只能纳入“公认的商业道德”名下。例如，在讨论到鱼趣公司诉炫魔、脉淼等不正当竞争案中对后两者从事行为是否有违网络直播领域的商业道德时，法院指出，所谓公认的商业道德是在行业中长期以来通过经营而逐渐累积出来的规范经验。该案的特点在于，直播行业属于近年来新兴崛起的行业，可能行业内部暂时并未形成统一的商业道德。但这并不意味着对其行为判断时无需参考商业道德标准。法院可以经营行业业已形成的商业道德为基础，并结合直播行业的特点，概括总结出直播行业的基本商业道德，并以此为基础，作为判断行为正当与否的依据。就该案而言，直播平台诱使其他直播平台的签约主播在雇佣协议生效期间跳槽的做法，与传统行业间相互“挖墙脚”的做法有着本质上的不同。传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的是产品，竞争的目标是产品的竞争力和市场占有率；企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，实质竞争的产品并未产生变化。但是在网络直播行业则不同，主播并非传统意义上的企业员工，其更类似于传统企业生产的产品。主播的流失，就会导致企业竞争力的直接下降，并降低平台的市场占有率。因此，从某种意义上讲，签约他人的主播实际就是攫取他人的竞争成果，有违诚实信用原则，应当被法律予以规制。综上，此种行为构成不正当竞争。
在大众点评网案中，二审判决认为，商业道德是在市场长期经营的过程中产生的共识性行为规范，但在许多近年来新产生的行业中却并未形成此种类型的普遍行业共识。因此，在判断未经许可擅自使用他人数据信息的案件中，既要综合评价经营者利益、消费者利益和公众利益间的利益，又需要结合互联网经济的基本特征，从而为判断行为的正当性划清界限。
2017年《反不正当竞争法》第2条第2款将原规定中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形，又可以包括法官认定（或者创制）的商业道德的情形。从实践的角度看，这一修订具有重要的实际意义。首先，在有公认的商业道德可资依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。其次，在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等（尤其是根据反不正当竞争法的价值取向），创制性地确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。就前者而言，公认的商业道德可以发挥对市场行为的规制作用；对于后者而言，通过确定商业道德准则可以发挥对市场行为的塑造作用。
综上，商业道德在立法上实现了由判断（依据既有的诚实商业惯例进行判断）到塑造（根据法官的意志进行标准创设，法官是标准创制者）的转变。在没有公认的商业道德标准时，法官应当进行创制活动，但创制不是恣意创设，尤其要充分考量反不正当竞争法的价值取向，使创设的商业道德标准契合市场机制的本质属性和要求。
2. 商业道德标准创设与竞争公平
商业道德在反不正当竞争法适用中具有特殊地位。反不正当竞争法是维护商业伦理的法律。但需要注意的是，商业伦理标准并不同于市民社会中有关是非善恶的朴素价值观和正义感，其是基于特定身份在社会中所扮演的角色而确定的其应当做什么、不应当做什么以及应当采取何种态度来从事相关行业的工作。例如，对于商人这一群体而言，诚实的标准主要体现在如实陈述自己提供商品的信息，并对消费者不加以隐瞒即可。但如果将市井生活对于个人所要求的诚信标准纳入其评价中，则可能会提高对经营者评价的标准，甚至几乎所有的商人都会被贴上“不诚信”的标签。
当然对于商人进行评价时，还需要重点考虑消费者利益和公共利益。避免过分偏向对市场经营者的保护，而忽视基本的伦理认知。例如，经营者可能从事的部分行为早已在商人圈中形成了普遍的认知，但却不被其他的市场主体所接受。此时就应当对其进行某种伦理矫正（ethical correction），避免虽然暂时未对经营者或消费者造成损害，但长久以来会损害市场整体利益的情况发生。例如，低价倾销行为。若此类经济因素被纳入反不正当竞争法中，此类行为便常常会被认定为是“不正当”的。
综上，对商业道德应当尊重其固有的特殊内涵，避免使用日常评价自然人的标准来衡量商业道德。否则可能会与反不正当竞争法的立法宗旨相悖，造成法律适用范围被不必要地扩大，间接对经济发展和社会运行造成阻碍。
3. 公认的商业道德
所谓商业道德，便是需要经营者遵循一定的商业伦理。商业伦理应当依照商品经济中交易双方经常发生的交易习惯，其首先就是应当符合相关商业领域的普遍共识。虽然在国际层面，商业道德会带有各国相关商业实践的历史和文化色彩，但这并不意味着其在特定国家管辖范围内从事相关行业的人员中会有所缺失。因此，其对于多数从业者而言是具有一定预见性的，即便在许多案件中对于商业道德的判断属于事后的个案判断。
对于商业领域相关从业者的普遍做法，其不单是一种价值判断，也具有一系列事实判断标准。《巴黎公约》第10条指出，反不正当竞争就是在工商业活动中违反诚实的习惯做法（contrary to honest practices in industrial and commercial matters）。此种判断标准从本质上讲是一种习惯法，以从业领域相关从业者基本的共识为依据进行评估。我国最高人民法院也曾在相关判决中指出：商业道德是特定行业内从业者所具有的普遍共识和基本认知。虽然具体的纠纷类型可能会有所差异，但涉及从业者需要遵守的行业基本情况却是基本一致的，具体在把握的时候还应当将消费者利益和公共利益都纳入其中，并结合案件基本事实综合考虑。
依据商业道德进行行为正当性判断主要依据如下步骤进行：首先，要根据商业活动的相关领域从业者的实际做法对其进行客观层面的评估。此时，商人在商事交易中的习惯法将对裁判者确定商业道德的外延起到积极的作用。其次，通过消费者利益和公众利益来确定商业道德的内涵。在具体的分析阶段需要对具体商业习惯可能造成的后果进行全面的分析，尤其是要考量对消费者以及公众利益的影响。不能一味地照搬或放任既定的侵害消费者或公共利益的行业内共识而不顾，否则将会失去判断行为正当与否的基础。最后，应吸纳业内业已形成的成熟稳定的行业惯例。行业与行业之间虽然会有隔阂，但也并非是完全没有交集的。因此，在具体裁判某个行业内部行为是否正当的过程中，司法裁判者可以借鉴相关行业已然存在的优良传统，以作出最终的判断和裁定。
（二）商业伦理标准的价值取向
商业伦理并非是抽象概括的“镜花水月”，其同样具备特定的价值观，即与反不正当竞争法的基本价值取向保持一致，追求的不仅仅是一般意义上的公平，同时更重要的是积极的效率。
1.最大限度地维护竞争自由
正如上文所述，健康的市场经济意味着市场内的从业者的充分竞争。缺乏竞争的市场永远死气沉沉，缺乏生机和活力。作为保障市场经济秩序的习惯基础，商业伦理也肩负着此种使命，即保障市场经济秩序的顺利进行，提高市场效率，促进市场主体间的竞争。
2. 符合市场精神
市场有市场的规则，对于一些商业行为正当性的判断时不宜仅采用日常生活的伦理道德观进行。由于商业竞争本就是激烈而残酷的，因此商人在商业竞争中常常“损人利己”，所谓互利共赢的场景其实并不常见。因此，不宜将生活中约束一般自然人的道德习惯直接用在评价市场竞争中。
三、商业伦理与模仿自由间关系的反思与重构
模仿自由是知识产权保护和反不正当竞争法中的重要法理性原则，是竞争自由和市场效率的必然要求。在当前模仿自由在司法实务中被忽视的情况下，强调模仿自由对于实现反不正当竞争法的价值取向具有重要现实意义。
（一）市场成果的自由利用
反不正当竞争法以自由利用市场成果为原则。一些市场成果需要保护，但主要通过知识产权专门法赋予独占性质的知识产权进行保护，除此之外原则上都属于自由模仿、自由复制和自由竞争的领域。即便就知识产权而言，它所体现的是相对效率，即“尽管知识产权保护会导致福利损失，阻碍产品改进以及引发不适当的策略行为，但是又是刺激创新所必需的，因为不受限制的模仿自由会阻碍研发投入”。知识产权保护必须在激励创新与自由竞争之间进行平衡。赋予知识产权的另一面恰是保护市场自由。强调知识产权法定就是为了维护市场竞争的有效性和保障竞争自由。知识产权法尚且如此，反不正当竞争法的补充保护更不能恣意，其对于专门知识产权法未覆盖的科技或者商业成果给予类似于无体财产权利的保护，其保护同样涉及激励创新和投资与思想和信息自由利用之间的平衡，只有保护的必要性超过保护的成本时，才具有保护的必要性。
正如《美国不正当竞争法重述（第三版）》评注所说，一般而言，只有权利的承认具有支撑其受保护的额外利益，以及由此而保护的权利的范围能够清晰界定时，普通法才会授予制止侵占无形商业资产的权利。例如，就商业秘密保护而言，其所有人的权利反映了传统上对于信任关系以及遏制非法侵入的保护。侵占他人姓名或者肖像的商业价值涉及隐私和个人自治（personal autonomy）。因此，反不正当竞争法对于商业成果的保护必须审慎，必须以利益平衡的思维限定条件和范围。
（二）模仿自由：竞争自由的集中体现
模仿自由是自由竞争的题中之义，也是自由竞争在反不正当竞争法中的集中体现。模仿推动创新，并使市场竞争成为动态的过程。如奥地利经济学家熊彼特所说，“创新与效仿这一动态性连续过程构成竞争的真正本质”。当前在我国模仿自由被不同程度地忽视的背景下，强调模仿自由有重要的意义。“模仿必须自由的原因有二。首先，具有强有力的政策支撑：模仿是竞争经济的生命线（the lifeblood of a competitive economy）。在模仿成为创造新产品过程的一个步骤时，此种情形更为明显。但是，即便是非创新性或者非创造性的模仿也在市场上具有中心功能：它增强竞争和降低价格。的确，知识产权的经济分析表明，也许有很好的理由限制通过模仿进行的竞争，以增强通过创新进行的竞争。但是，这种理由也是有限制的：财产化（propertisation）本身不是目的；它只是在为确保正当的市场功能所必要时才能够正当化。第二个理由是制度属性。例外、保护门槛和权利的有限保护期反映了行使权利时遵循的平衡原则。此类限制性保护举措在知识产权和反不正当竞争法的其他领域必须被尊重，如果这种法律领域应被解释为融贯的整体的话。”
模仿自由是自由企业制度的重要内容。“只要利用他人的成果构成不公平，反不正当竞争法就提供救济。这意味着，仅仅是他人成果被利用的事实并不要求依据反不正当竞争法予以遏制。相反，将他人成果为己所用和在此基础上成长是文化和经济发展的基石。复制自由原则是自由市场制度的原则的写照。但是，为保护市场上的合法利益，特别形成了由商标、专利、外观设计和版权架构而成的立法框架，以此管制市场。基于制定法，这种制度设计形成了原则上获得使权利人不受他人竞争的独占的仅有方式。”“但是，反不正当竞争法基于其他因素在这种框架之外给予保护。这些因素主要旨在管制市场行为，而不是保护市场利益。这使得在制定法保护的成果之外基于其他因素而使成果保护成为可能。以此种方式，可能依据反不正当竞争法的这些其他因素，保护那些通常是先占的成果。”
模仿自由是自由竞争的重要体现，也是被广泛接受的法律原则。在欧洲国家，英国法官尤其是自由模仿的最强有力的支持者。大多数国家比较通行的观点是，没有其他更多额外因素的复制模仿，并不构成不正当竞争。仅主张构成侵占而并无虚假表示，通常不能获得成功，其还需要其他的证据对行为的正当性与否进行证成。例如，《波兰反不正当竞争法》（1993年4月16日制定，以后历经多次修改）接受了普通法的passing off观念，其第13条规定，1.通过运用技术手段复制制成品的外观的模仿，可能导致消费者对于生产者和/或产品的混淆的，应当认定为不正当竞争行为。2.模仿产品的功能性特征，尤其是其具有实用目的的内外在结构和形状，不应构成不正当竞争行为。如果模仿制成品的功能性特征需要复制其特别形状，且由此可能引起识别生产者或产品的错误，模仿者应当以适当的方式为产品附加识别标志。显然，该法界定不正当模仿行为的核心是被告因复制他人产品的非功能性特征而构成的虚假表示。其基础是必须证明对产品的模仿可能产生在产品来源上误导消费者的后果，并不要求原告的客户受到实际欺骗的证据，只要有合理的混淆可能性就足够了。该规定第（二）项显然界定了“复制自由”的边界，或者说确定了对于他人产品的功能性特征的模仿自由。根据该规定，模仿不受知识产权保护的产品的功能性特征，并不构成不正当竞争行为。在功能性与非功能性特征合并（融合）的情况下，模仿是允许的，但为防止欺骗消费者，模仿者有义务通过在产品或其标签上附加区别性标志，消除混淆的危险。该要求也是借鉴自美国最高法院在Stiffel案中的观点。在该案中，美国最高法院认为，不准许伊利诺斯州以其法律阻止Sears复制Stiffel不受专利法保护的产品（一种灯泡）。该法院承认，Sears复制的灯泡会引起消费者的混淆，但伊利诺斯州防止欺骗的合法目的可以通过附加标志的方式实现。这对于竞争的限制程度将小于完全禁止复制。
以色列法院承认没有额外因素的复制并非不正当，而强调构成不正当竞争必须有额外因素。如在以色列最高法院判决的A.S.Y.R. v. Forum(1998)案中，Barak院长列举了识别额外因素的几项标准，包括：（1）被复制的作品重要性、新颖性、独特性及（对公共利益的）实质性贡献越多，复制或者模仿被认定为构成不正当竞争的可能性越大；（2）创造者与复制者付出的努力；（3）复制的程度，即系统复制还是零星复制；（4）复制者的主观状态，即是否意识到复制；（5）是否存在复制的替代性办法，即如果有替代的办法能够制造性能上相当而外观上不同的产品，就具有认定复制外观构成不正当竞争的更充足的理由；（6）复制的后果，即如果复制导致潜在地阻碍制造商投资新产品和技术，应当有认定不正当竞争的更强理由。
我国司法承认模仿自由原则。例如，在“费列罗巧克力不正当竞争案”中，最高人民法院再审判决指出，对商品包装装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别商品的包装装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求。就该案而言，蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装装潢有明显区别的包装装潢，但对于他人具有识别商品来源意义的特有包装装潢，则不能作足以引起混淆误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。根据该判决，模仿自由是原则，但达到足以产生市场混淆误认的模仿，可能构成不正当竞争。因此，自由竞争或者自由模仿是原则，构成不正当竞争则是例外，权利之外是公有领域，属于模仿自由的范畴。
（三）慎用不劳而获的判断标准
在适用模仿自由原则时，要防止简单适用“不播种而收获”“用他人的牛耕地”“不劳而获”“搭便车”之类的说法，即不能简单以这些说法为标准，不能以此作为认定行为具有不正当性的要件。在坚持效率竞争观的情况下，更应该防止以这些理由扩张反不正当竞争法的适用范围。前文在论述两种竞争观的差异时已有所述及，这种观念上的差异可以帮助我们把握对待这些观念的态度。
例如，有的判决认为，不正当竞争行为划分为“不当利用他人的利益”以及“破坏其他经营者经营”，就后者而言，“由《反不正当竞争法》的相关规定可以看出，《反不正当竞争法》所保护的是经营者通过自身诚实经营而获得的经营利益，这也就意味着，不当利用其他经营者经营利益的行为应属于《反不正当竞争法》所禁止的行为”。《反不正当竞争法》多个条款中对此均有所体现，如《反不正当竞争法》第6条。该条款即禁止经营者不当利用其他经营者通过诚实经营所获得的，体现在其企业名称、商品名称等商业标识上的经营利益。此外，《反不正当竞争法》第9条中有关禁止未经许可使用经营者商业秘密的规定中所禁止经营者不当利用的，则是其他经营者对其商业秘密所享有的经营利益。可见，经营者不得不当利用其他经营者的经营利益亦是《反不正当竞争法》对经营者所提出的法定要求。例如，在优酷网诉金山公司案中，法院指出，“本案双方当事人均为互联网企业，其经营行为必然具有互联网经济的特点。在互联网经济中，用户量具有至关重要的意义，因此，金山公司如希望其产品获得更好的直接或间接经济利益，获得更多的用户量是其经营活动的重要目标。又因为优酷网的用户总量在同类型网站中占据相当大的份额，故合一公司在这方面具有显而易见的优势。鉴于网络用户显然更希望其所观看的视频不附着任何广告，故被诉猎豹浏览器所具有的视频广告过滤的功能会让绝大多数用户安装其生产的浏览器，也即将优酷网的用户变相引导到自己的产品之上，从而获得更大的利益。金山公司具有明显利用合一公司经济利益的主观故意。综上可知，金山网络公司及金山安全公司对被诉浏览器的开发及提供行为显然属于不当利用被上诉人合一公司经营利益的行为。综上，被诉猎豹浏览器的提供行为构成不正当竞争行为。”
依照模仿自由原则，对于他人商业成果的利用是常态，也是创新和发展的基础，而法律只在特殊情况下禁止一些模仿行为。该判决所谓“所保护的是经营者通过自身诚实经营而获得的经营利益，这也就意味着，不当利用其他经营者经营利益的行为应属于《反不正当竞争法》所禁止的行为”，其中“通过自身诚实经营而获得的经营利益”与“不当利用其他经营者经营利益”之间还存在一个庞大的自由空间，即正当地利用他人商业成果。而且，如前文所述，效率的竞争观和公平的竞争观之间对于模仿自由的态度略有差异，前者主张除构成欺诈等特殊情形以外都属于模仿自由，都交给市场解决；后者对于逼真模仿等纯粹的利用商业成果行为还有所禁止，其禁止模仿的范围稍微宽泛，但仍承认模仿自由原则。在坚持效率的竞争观的情况下，对于模仿行为更加宽容，尤其不宜简单地将利用他人商业成果作为不正当竞争行为。况且，就上述判决涉及的竞争行为而言，由于竞争本来就是争夺交易机会的活动，合一公司与金山公司争夺客户或者在客户上的此增彼长，其本身是中性的，即属于法益中性的范畴，不能仅据此判断构成不正当利用商业成果，是否不正当还需要根据其他行为属性进行判断。
再如，作品元素不单独构成作品而不能受著作权法保护时，他人利用该元素从事商业活动的行为涉及到如何界定著作权法与反不正当竞争法之间界限的问题。当前实践中有简单地以搭便车谋取竞争优势、违反诚信原则和商业道德为由，依据《反不正当竞争法》一般条款将其认定为不正当竞争行为的做法。这种做法能否妥当地处理反不正当竞争法与著作权法保护的关系，值得研究。如在查良镛诉杨治、北京联合出版有限责任公司等著作权及不正当竞争纠纷案中，原告所著《射雕英雄传》等四书创造了郭靖、黄蓉等人物名称、人物关系、性格特征和故事情节。杨治创作的《此间的少年》各个版本中，郭靖、黄蓉等七个主要人物的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节基本一致。经比对，《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉等数十个与原告作品中相同的人物名称，只是对这些人物的性格、出身、发展以及故事编排上作了改变。从著作权法角度，一审判决以《此间的少年》与原告作品的人物名称、性格特征、故事主线等不构成实质性相似为由驳回了原告的诉讼请求。一审法院同时又从反不正当竞争法角度进行了论述。法院认为，虽然被控侵权人的行为并不侵犯著作权法，但并不代表该行为必然合法。该案中原告创作的诸多角色具有很高的知名度，并在消费者心中形成了深刻的印象。该些人物形象已经与原告之间在消费者心中形成了稳定的联系，被控侵权人的行为显然破坏了此种联系，侵害了权利人之利益，整体上讲仍然构成不正当竞争行为。
该案被诉使用原告作品元素的行为不构成侵犯著作权行为，但一审判决因原告作品元素知名度高、被告使用其元素旨在攀附声誉、搭便车和谋求不正当利益，认定构成不正当竞争。但是，如果将著作权法保护与反不正当竞争法协调起来考虑，著作权法并非对作品中的所有创作性成分均予以保护，而只保护有限的独创性表达。不受著作权法保护的作品元素，通常都属于已经贡献给社会、他人可以自由使用的内容，这本身符合知识产权所采取的有限保护的立法政策与权利属性。如果认定他人的使用构成不正当竞争行为，必须有另外的独立理由，不能变相地将反不正当竞争作为扩展知识产权边界的途径。比如，被告利用原告作品元素达到了2017年《反不正当竞争法》第6条规定的混淆程度，可以视为有足够的理由适用反不正当竞争法。仅有一定程度的联系，而实际上不会达到混淆程度的，将其留给自由模仿和使用的范围比较合适。因此，也有学者指出自由竞争和知识的公共性共同决定了必须采用“公共领域为原则、知识产权为例外”的知识产权基本理念。
模仿自由是大多数国家普遍承认的法理性原则。例如，荷兰没有反不正当竞争的专门法，而是通过民法典中的侵权法一般条款规制不正当竞争行为。其中，对于不属于知识产权法规定的情形，能否按照侵权法进行保护，荷兰最高法院将裁判的出发点定位于贸易自由，据此认为从他人劳动中受益是允许的，即使由此对他人造成不利。就产品模仿而言，在特殊情况下可以依据侵权法进行制止逼真模仿的保护，尤其是在知识产权法并不排斥此种情形的情况下。反不正当竞争法的规制基点在于限制不正当竞争行为。而对逼真模仿之禁止，并非意在保护其商誉，而在于制止损害商品识别功能之作用。因此，所提供的不是相当于知识产权法那样的保护，也不受知识产权法律排斥适用的限制，保护期限不受限制也是由此而来（因为同样的不正当行为随时都应禁止）。这些情况下，反不正当竞争法不是保护特定的客体，而是寻求禁止不公平的损害行为。
（四）商业道德的深层理解
司法实践中，有的法院对于商业道德的理解过于片面，甚至出现一种泛道德化的倾向，因而常常导致对行为正当性的认定标准出现偏移。例如，有的法院常常会在裁判文书中提到“不劳而获”“食人而肥”“搭便车”等主观道德色彩浓厚的词语，来形容行为人从事的行为如何具有不正当性。此类词语的频繁使用，常常会给人造成一种先入为主的观念，至于行为是否可能实际影响竞争秩序，往往可能被裁判者所疏忽。例如，在大众点评诉网案中，一审法院便指出，百度公司未经许可便将大众点评公司的数据用在自己的产品之上，具有明显“搭便车”的故意，因而其行为构成不正当竞争。很明显，法院在作出判决时所坚持的基本思路为：大众点评公司为收集数据花费了大量人力物力成本，百度的行为属于一种不劳而获，因此便得出认定行为具有不正当性的结论。但其却忽略了一个重要的问题，即该数据本身是否可以被经营者独占。在商业环境中，为了商事交易的便捷和高效，商业规则与市民社会的通行准则会存在一些区别。那么，深入分析行为本身是否有违诚实信用原则并破坏经营秩序才是认定其正当性与否之真正关键。否则，一味地遵循一般市民社会的朴素价值观来判断商业行为的是非，可能会因小失大，舍本逐末。
具体来讲，应当考虑到在互联网环境中平台经济的经营特点以及经营模式。因为如前所述互联网最大的特点就在于信息互联共享，人人都有通过互联网获得信息之权利。如果仅仅依据行为主体将信息简单汇总整理，便给予其对信息的绝对排他性占有，那么无疑会阻碍其他平台的竞争，也会对互联网经济的整体发展造成影响。如果申请人不希望他人对自己收集的信息进行使用，可以通过技术措施保护等方式对其信息进行保护。因此，对新业态下互联网经济发展过程中的诸多新型不正当竞争纠纷案来说，把握产业特点，尊重商业规则和商业习惯，避免对行为人进行泛道德化的审判，才能真正实现立法之目的。
结语
就反不正当竞争法而言，体现为商业伦理的商业道德既是自由、公平和效率的价值取向的载体和传输器，又是竞争行为正当性判断的基准，还是经济与伦理的结合体。因此，商业伦理在反不正当竞争法价值体系中具有多个面向，承载多重功能。商业道德的落实必须恰当反映反不正当竞争法的价值内核，同时契合市场精神，其适用的方向和结果应当是最大限度地维护竞争自由和市场效率，特别是有必要遏制以搭便车、不劳而获等为名，不适当地扩张适用范围、压缩创新空间和干预正当竞争。
商业伦理与商业道德对于判定新型不正当竞争行为有着重要的影响。但由于商业伦理本身具有的高度模糊性，在具体适用时存在很大的不确定性，也因此对裁判者来说是个巨大的考验。抽象的概念应当与具体的规则相结合，对于商业伦理以及商业道德的研究应当紧密结合反不正当竞争法的价值取向，明确其特有的地位与价值，才能在具体的司法裁判中发挥更大作用。