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作者 | 北京市一中院课题组 北京审判
一、前言
竞业限制，根据《劳动合同法》的相关规定，是指用人单位与负有保密义务的劳动者约定，劳动者离职后在一定期限内，不得到与本单位有竞争关系的其他单位从事同类产品及业务或者自己从事与原单位有竞争关系的生产经营活动。竞业限制制度的目的是保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，这些事项与企业生存发展休戚相关，对商业秘密的保护程度直接关系着营商环境的好坏。因为一旦负有保密义务的职工从原用人单位离职后，利用其掌握的秘密为原用人单位的竞争对手提供劳动，便会对原用人单位造成重大的损害，而签订竞业限制协议有利于保持原用人单位的竞争力，降低人力成本。同时竞业限制条款一定程度上虽然限制了劳动者的择业自由，但是另一方面也会降低劳动者的离职率，促使用人单位有更大的动力投入资源和成本对劳动者进行培训，提高他们的工作技能。就此可言，竞业限制的确能够通过保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，合理规制市场经济，最终保护社会公共利益。但是市场经济的活力在于竞争，人才流动是竞争的动力，若不合理地、过渡地限制劳动者自主择业权，最终将不利于促进市场诚信和激发市场活力。
可见，竞业限制制度是一把“双刃剑”，其宽严分寸的拿捏，既关乎用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的保护程度，又关乎劳动者的劳动权尤其是择业自由权的实现程度。此次调研通过梳理我院2014年以来竞业限制案件审理的基本情况，总结出该制度在实践运行中主要存在五大问题：一是竞业限制的劳动者范围严重扩张；二是竞业限制所欲保护的标的界定困难；三是未依法约定竞业限制条款法律后果不明确；四是竞业限制下经济补偿法律地位争论不一；五是认定劳动者的违约行为和违约责任范围困难。调研组通过对上述问题进行分析，以平衡保护各方利益为价值取向，提出相应解决对策和建议，力求为审判实践提供支持。
二、我院竞业限制案件基本情况
2014年至2019年6月，我院审结竞业限制案件211件，整体呈现稳中有进趋势，2019年结案量大幅增长，仅上半年就审结案件30余件，接近之前年度全年结案数。具体来看，案件呈现以下特点：
（一）涉诉行业主要集中在计算机互联网、教育培训业
该类案件涉诉行业虽然具有广泛性，广告传媒、机械制造、公路建设、生物科技、投资咨询、旅游、能源、医疗、航空等行业均有涉及，但多集中在计算机互联网行业、教育培训业，分别占比43.13%、18.01%。
（二）涉诉义务主体多属于其他负有保密义务人员
法律规定的竞业限制义务主体有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。前两类人员中，涉高级管理人员的案件9件，占比4.27%；涉高级技术人员的案件30件，占比14.22%；其余八成涉及的义务主体均为其他负有保密义务的人员（第三类人员），且岗位多集中在产品销售岗、普通技术工人岗、培训教学岗，分别占比17.06%、15.17%和12.32%，法务、咨询、人事、财务、编导、行政等岗位亦有此类案件发生。
（三）约定的竞业限制经济补偿比例过低
按劳动者离职后每月能获取的经济补偿占其在职期间月平均收入的比例统计，不高于10%的案件为33件，占比15.64%；10%以上至20%的案件为78件，占比37%；20%以上至30%的案件95件，占比为45%，其中有不少案件是竞业限制协议中没有约定经济补偿，法院依法按照劳动者月平均工资的30%确定；超过30%的案件仅为5件，占比2.36%。
（四）法院对约定的违约金数额调整幅度大
竞业限制协议中约定违约金数额绝大多数为劳动者一年全部收入的数倍，有的甚至高达劳动者一年收入的50倍。在劳动者违反竞业限制义务，用人单位诉请支付违约金的71件案件中，获得法院支持的有57件。这些案件中，法院调低幅度在20%以下的为0，调低幅度在20%—50%之间的21件，调低幅度在50%以上的27件，还有个别案件调整幅度在90%以上，按照约定的违约金数额支持的仅9件。调整之后的违约金数额平均为25.3万元，其中最低的是4000元，最高的是121万元。
三、竞业限制案件审理中的主要问题
现实中由于竞业限制条款被部分用人单位滥用、加之立法规定不尽完善、司法尺度又不统一，导致了双方利益失衡。梳理总结我院审结的211件竞业限制类案件，发现主要存在以下问题：
（一）竞业限制的劳动者范围严重扩张
211件竞业限制案件中，有八成的竞业限制义务主体是其他负有保密义务的人员，但是对于何为“其他负有保密义务的人员”并无明确法律规定。实践中存在仅以保密协议和离职证明中约定了劳动者负有保密和竞业限制义务为由，就认定劳动者属于法律规定的竞业限制人员的情形，从而认定劳动者受竞业限制的约束[1]。换言之，只要双方约定劳动者知晓商业秘密或者与之签订了竞业限制协议，就认定劳动者属于“其他负有保密义务的人员”。同时还存在《员工手册》等规制制度中规定劳动者应当履行竞业限制义务的情况。这使得义务主体具有扩张到普通劳动者的趋势。实践中还存在竞业限制协议的义务主体范围扩张到劳动者的近亲属，要求劳动者的近亲属不得从事竞业行为，或者劳动者对其近亲属的竞业行为承担违约责任。
（二）竞业限制条款所欲保护的标的界定困难
根据《劳动合同法》第23条的规定，竞业限制条款保护的是用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。但是竞业限制案件涉及行业极其广泛，又缺乏可操作性的规则，司法实践中存在界定竞业限制条款所欲保护的标的困难的问题。
调研发现除了计算机互联网行业、教育培训业中广泛适用竞业限制条款外，在汽车修理[2]、印刷行业[3]、美容美发[4]、家政服务[5]等基础服务行业也存在用人单位与劳动者约定竞业限制条款的情况。在司法实践中，用人单位与相似岗位劳动者的竞业限制案件，法院裁判结果却完全不同。例如，在一起案件中[6]，劳动者担任发型师，约定了竞业限制条款，法院生效裁判认为劳动者系发型师，了解用人单位一定的客户信息及交易记录等商业秘密，进而认定双方约定的竞业限制条款符合法律规定。但在另一起案件中[7]，劳动者同样是发型师，法院生效裁判却认为，竞业限制条款无效，劳动者无需履行竞业限制义务。相似案件，出现不同的裁判结论，主要是对“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”有不同理解所致，实务中认识分歧亟待解决。
（三）未依法约定竞业限制条款的法律后果不明确
我国《劳动合同法》第23条、第24条对竞业限制的义务主体，范围、地域、期限，以及给予劳动者经济补偿的方式有明确规定，但是并未规定未依法约定竞业限制条款的法律后果，进而容易导致同案不同判的现象出现。
在我院受理的竞业限制案件中，有超过三分之一案件是劳动者主张已经履行了竞业限制义务，要求用人单位支付竞业限制经济补偿的。在这类案件中，若劳动者属于非负有保密义务人员，并且用人单位提出了此种抗辩，主张双方签订的竞业限制协议无效，据此不同意支付经济补偿，法院对是否采纳用人单位的主张不无争议。广东省深圳市中级人民法院有判例认为，为了避免对劳动者不公，此种状况下可认定竞业限制条款是有效的。[8]但该种观点却无法解释在用人单位以劳动者违反竞业限制义务进而主张违约金的案件中，法院一般都认为因劳动者不属于负有保密义务的主体，双方签订的竞业限制协议无效，劳动者无需履行竞业限制义务。正是由于《劳动合同法》对未依法约定竞业限制条款的法律后果未作出明确规定，导致了上述裁判不统一的情况。
（四）竞业限制下经济补偿的法律地位争论不一
关于竞业限制经济补偿的法律地位，实践中主要有三大问题：一是对于经济补偿的法律性质认识不一；二是对于未支付经济补偿的法律后果，裁判尺度不一；三是对于约定经济补偿过低的，法院可否根据劳动者的请求予以调整，未有定论。
对于竞业限制经济补偿的法律性质，有观点认为属于劳动者履行竞业限制义务而获得的对价，亦即竞业限制条款是一种典型的双务合同——用人单位支付经济补偿，劳动者履行竞业限制义务。但是该观点无法解释实践中用人单位未支付竞业限制经济补偿，劳动者依然需要履行竞业限制义务的现象。因为如果是典型的双务合同，用人单位不支付经济补偿，劳动者可享有抗辩权——不履行竞业限制义务。所以竞业限制下经济补偿的性质是解决后续问题的理论基础，不可不辨。
对于用人单位未支付经济补偿的情况，劳动者是否依然需要履行竞业限制义务的问题。有观点认为，用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。[9]也有观点认为，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。[10]即用人单位未支付经济补偿，劳动者享有抗辩权。还有第三种观点认为属于劳动者接触竞业限制协议的条件，[11]即未支付竞业限制经济补偿以及约定经济补偿过低的，不应据此认定竞业限制条款无效。只有在因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿时，劳动者才可以解除竞业限制协议。
实践中约定的竞业限制经济补偿过低的现象比较普遍，有的甚至不能满足劳动者的基本生存需要，更不用说顾及劳动者职业发展前景及竞业限制对劳动者长远生存条件所造成的减损乃至剥夺。那么在双方已经明确约定竞业限制经济补偿的情况下，法院是否可以根据劳动者的请求提高经济补偿的数额？若予以调整的话，法院可能面临对市场交易具体事项干涉过多的问题，且如何确定合理经济补偿数额存在困难；若不予调整的话，又可能对劳动者不公，损害其正当权益。
（五）认定劳动者的违约行为和责任范围困难
竞业限制案件中，用人单位应承担劳动者违反竞业限制义务的证明责任，但是原用人单位往往很难知悉劳动者新的工作内容，也很难进入其工作场所收集相关证据。在此情况下如何判断劳动者是否违反竞业限制义务，亦即原用人单位提供的证据证明到什么程度就完成了证明责任，是每一个裁判者不得不面对的现实问题。
在认定劳动者责任范围方面，问题主要集中在违约金数额的确定以及劳动者持续违反履行义务如何处理两方面。[12]在现有背景下，法院调低违约金数额成为常态，但是酌定违约金数额应考量哪些因素却未达成统一尺度。另外，实践中还存在协议中约定劳动者违反竞业限制义务支付违约金的同时，还要求劳动者返还已经支付竞业限制的经济补偿的案件，[13]对于用人单位的该项请求是否予以支持，不无争论。
对于继续履行竞业限制义务，不仅存在不作为义务执行难的问题，还存在其特有的问题——生效法律文书判令劳动者继续履行竞业限制义务，但是其仍不履行的，用人单位再次起诉要求劳动者支付违约金，是否应当支持？尤其是前案已经按照约定违约金数额支持用人单位请求的情况下，该问题显的更为突出[14]。对此有观点认为因为违约金是对劳动者不履行竞业限制义务所能造成全部损失的预定，既然用人单位在前一案中已经获得约定的全额违约金，后案中自然不能再通过违约金条款主张相应权益。但是这样的话，势必会导致用人单位的商业秘密进一步泄露，不利于保护用人单位合法权益。因此，如何理顺劳动者支付违约金与继续履行竞业限制义务之间的法律关系，是保护用人单位商业秘密的关键。
四、问题的分析与解决
（一）准确界定其他负有保密义务人员的范围
1.竞业限制义务主体的范围
竞业限制的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，只有高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员才具有接触或知悉相关保密事项的可能，所以竞业限制的义务主体应该仅限劳动者本人。现实中将义务主体扩张到劳动者近亲属等第三人的情况，属于由第三人履行竞业限制协议，第三人未接触或知悉用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，由第三人履行竞业限制义务无法律和法理依据。同时用人单位要求劳动者对近亲属的竞业行为承担违约责任，也有违该制度的目的，不应支持。但是当劳动者借近亲属等第三人之名从事竞争性行为时，用人单位可以要求劳动者承担违约责任。
针对用人单位通过《员工手册》等规章制度要求劳动者承担竞业限制义务的问题。由于《员工手册》是用人单位规章制度的一种，是用人单位行使用工管理权的方式之一，不具有契约属性。竞业限制的内容应由双方平等协商约定，不应通过规章制度来事先确定。通过《员工手册》要求劳动者承担竞业限制义务有可能导致竞业限制协议对全体员工统一适用，不当扩大了其适用范围。因此，用人单位在规章制度中规定竞业限制义务的，对劳动者不具有法律约束力。
2.第三类人员事项的证明责任
不少裁判者认为只要双方约定了竞业限制条款，则根据合同法意思自由的基本原则，就推定劳动者属于《劳动合同法》第23条规定的第三类人员，用人单位即完成了初步的证明责任，裁判者不应当对缔约双方的意思自由过多干涉。
但是调研组认为，对于劳动者是否属于第三类人员，用人单位应承担严格的证明责任，其未能提供证据或者证据不足以证明该事项的，不能认定劳动者属于第三类人员。理由在于：第一，商业秘密和与知识产权相关的保密事项与竞业限制是单向的逻辑关系，商业秘密是前提、是存在基础。由于竞业限制条款的缔约双方地位并不平等，劳动者为了顺利地工作，通常没有能力拒签竞业限制条款，并且竞业限制条款对劳动者将来工作会产生巨大的影响，劳动者往往对此缺乏判断能力，所以不能通过劳动者签订了竞业限制协议就推定其接触或知悉用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。第二，用人单位管理和安排劳动者的日常工作，劳动者在工作中有没有接触或知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项，用人单位更容易证明。第三，若要求劳动者证明其工作中不曾接触或知悉商业秘密，系属令其自证其无，有违证明责任分配的基本规则——令其证明一个不存在的事实，劳动者必然无法自证清白。需要强调的是若双方对劳动者属于竞业限制义务主体没有争议，司法机关无需再行审查。
3.第三类人员事项的司法审查
我们认为司法机关应实质审查竞业限制的义务主体是否属于接触或知悉商业秘密和与知识产权相关保密事项的人员。
实质审查时可以考虑以下几个因素：一是岗位。当劳动者的岗位为总经理、经理、店长时，更有可能接触或知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项。当劳动者岗位是业务员、一般销售人员、讲师等岗位时，因其非重要决策人员，通常难以接触或知悉相关事项。二是工作内容。高级管理人员和高级技术人员属于竞业限制的义务主体，本质在于若该用人单位存在商业秘密和与知识产权相关的保密事项，基于工作的需要，他们自然容易知晓。但其他劳动者是否属于其他负有保密义务的人员，需要从其工作内容界定，即工作上是否存在接触或知悉相关事项的可能。三是劳动者的收入。德国审判中有观点认为，如果劳动者属于低薪资的职工，考虑其所处职位不高，不易接触用人单位的商业秘密，故不属于竞业限制的义务主体。低薪资类似我国的最低工资标准[15]。《比利时雇佣合同法》第65条也规定，年收入不超过25万法郎的雇佣合同中的竞业限制条款无效，年收入在25万到50万法郎之间的雇佣合同，其竞业限制条款也仅适用于集体劳动合同所规定的某些职务及某类职务中。[16]此种规定值得借鉴，即劳动者的收入水平可以作为参照对象。四是劳动者的工作年限[17]。劳动者工作年限越长，越有可能接触或知悉商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并且其与用人单位之间的信赖关系伴随着工龄的增长亦会更加牢靠，更有可能获知相关事项。实践中也存在竞业限制条款明确规定竞业限制的对象是在公司连续工作3年以上的人员，[18]此时劳动者的工作年限应作为认定劳动者是否属于竞业限制义务主体的构成要件。
（二）正确认定竞业限制条款所欲保护标的的范畴
根据《反不正当竞争法》的相关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。竞业限制条款所欲保护的标的不仅包括商业秘密，还包括与知识产权相关的保密事项。通过对相关判决的梳理以及域外法的比较总结，竞业限制条款欲保护的标的，大致有以下特征：
1.非公开性
如果用人单位收集的信息已经向社会、竞争对手公开或者是通过公共渠道可以获取，则不值得保护。如上海的生效判决认为[19]，原用人单位自行将劳动者负责维护的客户名单发送给了新用人单位，现又称客户名单是商业秘密，实难采信。另外，往往能通过网络等公开渠道查询的信息，亦难得到保护[20]。是否具有非公开性，是一个消极的事实，劳动者予以否认或主张属于公知信息的，应当承担证明责任。若劳动者提供的证据证明其使用的信息与用人单位主张的商业秘密不同，亦不存在侵害用人单位商业秘密的问题。
在实践中还有用人单位将对劳动者培训的内容作为商业秘密，要求劳动者离职后履行竞业限制义务。[21]例如约定劳动者参加专项技术培训后，保证在企业工作5年，私自离职，承担培训期间的一切费用，并保证不得从事与企业有竞争性的行为，否则赔偿损失20万元。[22]若培训的内容是行业所公知的，不管采取何种授课方案，都不构成用人单位的商业秘密。劳动者通过培训增加的知识、经验和技能，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由。所以用人单位为劳动者提供培训，与之订立竞业限制协议的，司法实践面临该类竞业限制案件时，应保持谨慎。
2.商业价值性
判断相关事项是否具有“商业价值性”，可审查用人单位是否对其投入时间、精力与金钱，并综合考虑该事项是否具有特别的价值。一般而言下列情形具有一定的商业价值：战略规划、管理方法、商业模式、进货渠道、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息以及设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。比如推销专员，他们的工作内容就是开发客户与维持客户关系，用人单位与之明确约定开发新的客户会有额外奖励，由此可见他们的客户具有很高的商业价值，此时这种客户关系就属于商业秘密。又如健身房、理发店等行业通过散发小广告，对感兴趣的人员进行登记，记载联系方式，这些客户即为潜在的消费者，这些客户名单也具有商业价值。
此外，还可以根据相关事项的具体内容判断其是否具有商业价值。比如客户名单不仅记载了客户的姓名、联系方式，还记载了客户的交易习惯、交易需求、价格承受能力甚至客户购买意愿等事项，这些事项往往能够更快更好地促进交易的达成，足以认定其具有商业价值性。
3.采取保密措施
虽然根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，签订保密协议在正常情况下，就属于采取了保密措施。但是竞业限制案件中，由于保密条款几乎与竞业限制协议中的必备条款，所以不能仅以双方签订了竞业限制协议或保密协议就认定用人单位采取了保密措施。在上海学而思教育培训有限公司与讲师刘某一案中，[23]公司所使用的讲义均是其系统自行研发，且讲义内容均是加密文档，由教研部统一管理，故法院认为教学策划、业务操作系统、教学规划、讲义档案、教学资料等教育信息属于企业的商业秘密，不能外流。若用人单位所谓的商业秘密，实际上任何人员均有可能获取，用人单位又未加密，甚至都没有注明内部资料、禁止外泄等字样，则其主张的信息难以得到保护。
（三）明确未依法约定竞业限制条款的法律后果
1.未按月给予经济补偿的法律后果
实践中存在用人单位按季度或按年给予经济补偿，甚至在确定劳动者违反竞业限制义务，提起仲裁之后才给予经济补偿的情况。总的来说，存在提前给予或延期给予经济补偿的情况。
有观点认为法律明确规定了经济补偿应在竞业限制期限内按月发放，主要目的是保障竞业限制期限内劳动者的生活，防止劳动者因承受竞业限制义务而陷入生活困境。用人单位提前支付或者延期支付，均有可能使得劳动者陷入生活困境，劳动者因此违反竞业限制的约定，无需承担违约责任。但调研组认为，对于用人单位提前给予的，如在离职之后就一次性给予全部经济补偿，属于用人单位提前履行给付义务，劳动者已经受领该给予，并且这种履行方式对劳动者并无不利影响，在此情况下劳动者违反竞业限制约定的，应承担违约责任。对于用人单位延后给予的，根据相关司法解释的规定，三个月未支付经济补偿的，劳动者才可以解除竞业限制协议，但在解除之前仍应履行竞业限制义务。另外需要注意的是实践中存在因用人单位的原因三个月未支付经济补偿，但是之后补足的情形。因劳动者受领该给付后，“未支付”的状态已经结束，此时劳动者提出解除时法定构成要件不成就，故劳动者以用人单位曾经三个月未支付经济补偿提出解除竞业限制协议的，不应支持。
2.未依法约定地域、范围以及期限的法律后果
有观点认为应采取“全有或全无”规则，即若竞业限制条款约定的地域过广、范围过大、年限过长，则劳动者无需履行竞业限制义务，理由是这样有利于督促用人单位尽可能地将竞业限制条款约定在合理的范围，以确保竞业限制条款在任何情况下都能经得起合法合理的检视。但是调研组认为，超出合理的地域、范围对劳动者没有法律约束力，主要理由是若因上述事项约定不合理，就导致负有保密义务的劳动者无需履行竞业限制义务，这对于需要保护商业秘密的用人单位而言未免显失公平。司法实践中以及域外法中也有采取此种方式。当约定的期限超过两年时，由于法律明确规定竞业限制期限不得超过两年，超过两年的部分应为无效。
3.约定的义务主体为非涉密人员的法律后果
对于竞业限制条款约定的义务主体为非负有保密义务的劳动者时，该条款的法律效力如何，争议较大。有观点认为，可以参照德国联邦劳动法院的做法，认为上述情形属于雇主无值得保护的利益，赋予了劳动者选择权，即劳动者于离职时表示愿意遵守竞业限制约定的，仍得请求竞业限制经济补偿。[24]但是调研组倾向认为此种情况下竞业限制条款是无效的。因为《劳动合同法》第23条明确规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位与非负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议，因该协议违反了法律的强制性规定，故而无效。但是劳动者因该协议没有从事竞业行为，请求按照约定的经济补偿标准赔偿损失的，应当支持。
（四）明确竞业限制经济补偿的法律地位
1.竞业限制协议及经济补偿的法律性质
要理解竞业限制协议的法律性质，需要从劳动关系和普通民事契约关系双重角度分析。竞业限制协议虽然具有民事契约的特点，但是在订立该契约时，双方不仅属于普通合同的民事主体，而且是经济性和人身依附性相统一的劳动关系主体，[25]并且后者其实更为重要。最初普遍认为竞业限制协议违背了经济自由的原则，因此是无效的；从权利的位阶秩序理论看，劳动者获得的经济补偿是一种经济方面的权利，自由择业是人身方面的权利，两权相较，自由择业应更值得保护；从利益比较的角度看，总体上，用人单位通过该协议获得比较利益远远高于支出的经济补偿，而劳动者的经济补偿不足以弥补因履行竞业限制义务而遭受的经济损失，竞业限制协议下，双方的利益是失衡的；从缔约时双方法律地位来看，劳动者居于缔约的劣势地位，签订竞业限制协议时很难谓劳动者与用人单位具有相同的协商能力。所以仅仅以普通的民事契约中契约自由的原则不足以论证其合法性基础。而劳动合同法之所以承认其合法性，乃是确认了劳资伦理关系的正当合法，即竞业限制协议是以劳动关系的身份伦理为依托而能够成立的民事契约，劳动者对原单位履行忠实义务，不损害用人单位利益，体现的是劳资伦理责任。[26]所以竞业限制是以民事协议为表象，以劳动关系伦理为内核的法律契约。[27]
同理，对于用人单位支付的经济补偿的法律性质，也需要以劳动法和民法的双重思维来思考。其不仅仅是劳动者基于契约而获得的对价，而且也是用人单位履行照顾、关怀和保护劳动者的劳资伦理责任的延续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动争议司法解释（四）》）第8条和第9条即彰显了这种价值。对劳动者来说，当用人单位未支付经济补偿时，劳动者依然应当履行竞业限制义务；对用人单位来说，其解除竞业限制协议，需要再额外支付劳动者三个月经济补偿。这正是由于双方义务不仅仅来源于契约之约定，而且也是源于劳资伦理责任的要求。
2.未支付经济补偿的法律后果
用人单位未支付经济补偿，劳动者仍应履行竞业限制义务。一是，竞业限制制度设立的目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，若用人单位的确存在这些值得保护的利益，因其未支付经济补偿，就认为劳动者可以带着这些专业生产技术、知识产权前往竞争对手，未免显失公平。二是，如上所述，劳动者是否履行竞业限制义务并不仅仅源于用人单位支付了经济补偿，故用人单位未支付经济补偿自不影响该条款的效力。三是，司法解释也赋予了劳动者相应的救济途径，即因用人单位原因三个月未支付经济补偿，劳动者可以解除竞业限制协议。这样足以平衡劳动者的权益，不会对劳动者的生活造成过重负担。
3.约定的经济补偿过低的法律后果
《劳动争议司法解释（四）》对双方未约定经济补偿，提供了一种解决方案。但是对约定的经济补偿过低时，法院可否根据劳动者的请求予以调整，并无明确规定。有观点认为，约定经济补偿过低的，双方的权利义务明显失衡，劳动者可以以显失公平为由撤销竞业限制协议或者撤销关于经济补偿的条款。但是调研组倾向性认为对于约定的竞业限制经济补偿过低的，法院可以根据劳动者的请求直接予以调整。调整的数额可以参照《劳动争议司法解释（四）》第6条的规定，即竞业限制的经济补偿不低于劳动者月平均工资的30%，且不得低于当地最低工资标准。因为从经济补偿的性质看，其并非劳动者履行竞业限制义务的前提和基础。从《劳动争议司法解释（四）》第8条来看，当用人单位未支付经济补偿时，劳动者依然应履行竞业限制的义务，举重以明轻，故在用人单位支付的经济补偿过低的情况下，劳动者依然应履行竞业限制义务。在此种状况下，如果不允许根据劳动者的请求对约定的经济补偿予以调整未免不当。因为经济补偿不同于普通债权，若该标准过低，会有可能影响劳动者的基本生存。并且，域外法普遍确定了最低标准。德国、比利时等国家均规定经济补偿数额至少是在竞业限制期间内，劳动者依原先契约最后可获得给付的半数；法国甚至规定竞业限制未超过两年，则全额支付[28]。
（五）依法认定劳动者违约行为和违约责任
1.依法认定劳动者的违约行为
如何判断劳动者是否存在违约行为。调研组倾向性意见是，只要用人单位证明劳动者入职了有竞争性的其他用人单位，证明责任就发生转移，亦即劳动者需要证明其在新单位没有从事有竞争性的工作，若其未提供证据或者其提供的证据不足以证明的，应当承担不利后果。之所以这样认定，一方面用人单位依然负担初步的证明责任，如此，并不会使得劳动者负担过重的证明责任。另一方面劳动者掌握着其在新单位的工作内容的证据，更容易举证。譬如对于技术研发型人员，其工作的研发车间安保措施管理严格，原用人单位无法了解劳动者新的工作内容。实践中已经有相关判例采取了这种思路。珠海市中级人民法院审理过药企与研发人员之间的竞业限制案件，在原用人单位完成初步证明责任之后，劳动者证明其前后研发的药物主要功能并不相同，法院据此认定劳动者不存在违反竞业限制义务的行为。
2.确定违约金数额需考量的因素
针对约定的违约金数额过高的问题。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的相关内容，一般情况下，劳动者违反竞业限制义务，法院支持的金额不超过造成损失的30%，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则最终确定违约金的数额。具体到竞业限制案件中来说，应考虑劳动者掌握商业秘密的程度、商业秘密的重要性、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间、约定的以及已经支付的经济补偿、劳动者的经济收入水平、劳动者因违法义务所获得的利益等因素确定损失。
3.竞业限制义务的继续履行
《劳动争议司法解释（四）》第10条规定，劳动者违反竞业限制义务后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。虽然法律没有明确规定，劳动者仍不履行竞业限制义务是否还应当支付违约金，但是调研组认为，原用人单位可以再次请求劳动者支付违约金。因为已生效的裁判文书系对裁判生效前的违约行为作出的处理结果；此后，若劳动者持续处于违约状态，仍应承担相应的违约责任，这也是《劳动争议司法解释（四）》第10条的应有之义。但是需要注意：如果用人单位在前案中主张的劳动者违反竞业限制义务的行为在判决生效后才产生相应后果，由于前案已经对该行为进行了处理，该行为不属于新的违反竞业限制义务的行为，用人单位自不得再次获得违约金。例如，劳动者在前案中为竞争性单位进行投标，在后一案件中原用人单位就新单位中标该项目而主张违约金，诚如北京市海淀区人民法院所认定的，一审法院在认定前案违约金数额时，已从违约行为的延续性、违约情节、损失数额等方面对上述情形予以综合考量。[29]所以针对后一案中的中标，劳动者无需就此承担违约责任。另外需要注意的是，由于违约金是用人单位对劳动者不履行竞业限制义务所造成损失的预估，所以前后两案中判令的违约金不应超过约定的数额，但是用人单位提供证据证明劳动者违反竞业限制义务造成的损失超过约定违约金总额的除外。[30]这实际上属于约定违约金数额过低的情形，可以参照《合同法》的相关规定予以调整。比如，在前案中法院判令劳动者按照约定数额支付违约金并要求其继续履行竞业限制义务，但是劳动者仍不履行，用人单位再次起诉要求劳动者支付违约金的，除非用人单位提供证据证明劳动者在本案中给其造成了损失，否则用人单位的请求不应支持。
4.已支付经济补偿的返还
竞业限制协议中明确约定劳动者违反竞业限制义务应全额返还用人单位已经支付经济补偿，用人单位依约主张返还的，是否应当支持？调研组认为，经济补偿是对劳动者履行竞业限制义务的一种补偿，劳动者已经履行竞业限制义务而受领的经济补偿，无需返还；其未履行竞业限制义务自然不能获取相应的经济补偿，针对该部分的经济补偿，用人单位诉请返还的，应予支持。但是在劳动者返还竞业限制经济补偿后，法院在确定违约金数额时，也应考虑此因素。在确定劳动者违反竞业限制义务期间时，虽然竞业限制义务是一种持续性的不作为义务，但是用人单位无需证明劳动者持续性违反该义务，在用人单位证明劳动者违反竞业限制义务之日起，就推定劳动者在持续性违反竞业限制义务，劳动者若主张其已经没有从事竞业行为，应当提供证据予以证明。比如劳动者2018年1月1日离职，用人单位于2018年12月1日起诉并证明劳动者入职有竞争性单位的时间为2018年6月1日。法院在确定劳动者违反竞业限制义务的期间，如果劳动者不能证明其在生效判决作出之前从竞争性单位离职或者没有从事竞争性工作，那么从2018年6月1日至生效判决作出之日为劳动者违反竞业限制义务期间。
竞业限制制度对劳动权保障、经营权维护均具有重要意义，同时涉及对民事主体的私权保护以及社会公共利益等多重权利保护的内在价值诉求，实现各种价值诉求必须以公平、平等保护各方利益为基准，在保护经营权的同时，也要尽可能地减少或避免对劳动者合法权利的不合理限制。合理的竞业限制制度正是解决这一问题的良方，司法实践的意义在于努力使二者在冲突与博弈中实现共赢。此次调研通过对实践中常见的五大问题进行分析，从司法审判角度提出相应的解决方案，以期确定双方当事人自由协商的范围或空间，为劳资双方划定相对清晰的权利界限，使得竞业限制制度能够更好地发挥其功能。
（课题主持人：单国钧；负责人：赵悦；成员：李军、何锐、张建清、吴博文、王飞、李湉、甄乾龙；执笔人：张建清、吴博文、王飞、李湉）
[1] （2016）京0102民初8309号、（2019）京0106民初29806号。
[2] （2014）唐民一终字第533号、（2016）沪01民终4882号。
[3] （2014）济民一终字第1124号、（2015）济民一终字第1181号、（2016）济民一终字第478号。
[4] （2012）杭下民初字第164号、（2015）魏民一初字第432号、（2016）甘0102民初2061号。
[5] （2013）浦民一（民）初字第44893号、（2014）浦民一（民）初字第874号、（2017）浙0105民初6175号。
[6] （2016）甘0102民初2061号。
[7] （2012）杭下民初字第164号。
[8] （2018）粤03民终14011、14012号。
[9]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国劳动合同法释义（第2版）》，法律出版社，第82页。
[10]《江苏省劳动合同条例》第28条第2款。
[11] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条、第8条 以及《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第38条。
[12] 法律依据：《劳动合同法》第23条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第10条。
[13]（2019）浙01民终5071号。
[14] （2018）京01民终4126号、（2019）京01民终2079号。
[15] 邓恒：《德国的竞业限制制度与商业秘密保护及其启示》，载《法学杂志》，2017年第3期，第102页。
[16] 王博：《竞业限制制度研究——以权利冲突及其化解为视角》，武汉大学出版社，第187、188页。
[17] （2019）苏0404民初4184号。
[18] （2017）浙04民终2108号。
[19]（2017）沪01民终3084号。
[20]（2017）苏02民终761号、（2015）鼓民初字第676号。
[21] （2016）浙02民终1259号、（2018）苏05民众6584、6585号。
[22] （2018）豫1602民初2078号。 [23] （2019）沪0104民初3541号。
[24]邓恒：《德国的竞业限制制度与商业秘密保护及其启示》，载《法学杂志》，2017年第3期，第102页。
[25]秦国荣：《约定竞业限制的性质判断与效力分析》，《法商研究》2015年第6期，第112页。
[26]秦国荣：《约定竞业限制的性质判断与效力分析》，《法商研究》2015年第6期，第118页。
[27]秦国荣：《约定竞业限制的性质判断与效力分析》，《法商研究》2015年第6期，第116页。
[28] 王博：《竞业限制制度研究——以权利冲突及其化解为视角》，武汉大学出版社，第204页。
[29] （2018）京0108民初15533号。
[30]（2019）京01民终2079号