从“带诉过会”的典型案例看未决诉讼对A股IPO申报的影响

从“带诉过会”的典型案例看未决诉讼对A股IPO申报的影响

第一部分 背景

6月2日,上海证券交易所(“上交所”)发布公告,苏州敏芯微电子技术股份有限公司(“敏芯股份”)科创板首发过会,这是敏芯股份第二次上会。时间回到4月22日,上交所发布《科创板上市委2020年第22次审议会议公告》,预告了敏芯股份将在4月30日上会。不过,4月30日当天,科创板股票上市委员会(“上市委”)发布公告,因敏芯股份在本次上市委审议会议公告发布后出现重大事项,根据相关规定,取消了敏芯股份的上会安排。所谓的“重大事项”其实就是敏芯股份与竞争对手歌尔股份有限公司(“歌尔股份”)之间的专利诉讼案件。

此次敏芯股份上会虽成功通过,但在审议会议上,科创板上市委充分关注敏芯股份所涉及的上述诉讼情况,要求敏芯股份进一步详细披露有关诉讼争议情况,同时问询了诉讼的进展、不利诉讼结果的影响以及相关的投资保护措施(如有)等。

在回复审核问询函时,敏芯股份表示,公司目前涉及的侵权诉讼及权属诉讼均不涉及公司主要资产或核心技术,对公司财务报表与生产经营不构成重大不利影响;公司的专利风险控制机制保证公司不存在侵权情况;已初步取得的结果及外部证据证明公司败诉风险很小;专利诉讼即使败诉,也不会因此对公司产生重大不利影响,不会影响公司持续经营能力。这为公司顺利过会奠定了基础。

敏芯股份“带诉过会”的背后不禁让我们思考:目前在注册制充分强调信息披露的大环境下,带着未决诉讼申报上会到底会对发行人产生多大的影响?

第二部分 监管部门要求

我们分别从主板/中小板、注册制创业板(2020年6月12日正式落地)及科创板中梳理涉及对发行人持续经营可能产生重大不利影响的诉讼的相关条文。

《首次公开发行股票并上市管理办法(2018修正)》第二十八条:“发行人不存在重大偿债风险,不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。”第三十条:“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形:(五)发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”

《创业板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条:“发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力:……(三)不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。”

《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》第十二条:“发行人业务完整,具有直接面向市场独立持续经营的能力:……(三)发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷,重大偿债风险,重大担保、诉讼、仲裁等或有事项,经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。”

2020年6月10日,证监会发行监管部对《首发业务若干问题解答》部分条款进行了补充完善和修订。其中,问题13提到:“对于发行人的诉讼或仲裁事项,应如何进行核查和信息披露?”,解答如下:

(1)发行人应当在招股说明书中披露对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。如诉讼或仲裁事项可能对发行人产生重大影响,应当充分披露发行人涉及诉讼或仲裁的有关风险。

(2)保荐机构、发行人律师应当全面核查报告期内发生或虽在报告期外发生但仍对发行人产生较大影响的诉讼或仲裁的相关情况,包括案件受理情况和基本案情,诉讼或仲裁请求,判决、裁决结果及执行情况,诉讼或仲裁事项对发行人的影响等。

发行人提交首发申请至上市期间,保荐机构、发行人律师应当持续关注发行人诉讼或仲裁的进展情况、发行人是否新发生诉讼或仲裁事项。发行人诉讼或仲裁的重大进展情况以及新发生的对股权结构、生产经营、财务状况、未来发展等可能产生较大影响的诉讼或仲裁事项,应当及时补充披露。

(3)发行人控股股东、实际控制人、控股子公司、董事、监事、高级管理人员和核心技术人员涉及的重大诉讼或仲裁事项比照上述标准执行。

(4)涉及主要产品、核心商标、专利、技术等方面的诉讼或仲裁可能对发行人生产经营造成重大影响,或者诉讼、仲裁有可能导致发行人实际控制人变更,或者其他可能导致发行人不符合发行条件的情形,保荐机构和发行人律师应在提出明确依据的基础上,充分论证该等诉讼、仲裁事项是否构成本次发行的法律障碍并审慎发表意见。

从上述部门规章的相关条文中,我们不难发现,监管部门在发行人IPO过程中对未决诉讼问题的审核重点一般在于该等诉讼是否会对发行人产生重大不利影响,进而影响发行人的持续经营或者知识产权的权属纠纷是否会影响发行人的持续盈利能力。

在IPO核准制的年代,拟IPO企业若在申报阶段存在重大不利影响的未决诉讼,往往会构成上市的实质性障碍。而对于涉及专利诉讼的拟IPO企业,发审委往往会以比较审慎和保守的态度应对,通常都会等到诉讼终结之后才继续企业的IPO进程。但正如证监会有关负责人于2019年6月28日所表示的,注册制是一种不同于审批制、核准制的证券发行监管制度,它的基本特点是以信息披露为中心,通过要求证券发行人真实、准确、完整地披露公司信息,使投资者可以获得必要的信息对证券价值进行判断并作出是否投资的决策,证券监管机构对证券的价值好坏、价格高低不作实质性判断为此,我们理解,注册制的推行进一步提升了交易所对待未决诉讼问题的包容性

眼下,科创板如火如荼,而在科创板上市的企业以科技创新企业为主,由于这类高科技企业依赖专利技术发展的特性,企业面临的诉讼纠纷大多为知识产权领域(特别是专利方面)。这是该类型企业所无法避免的一个问题,若败诉可能会带来赔偿问题以及专利权的丧失,这必然会影响公司的核心竞争力以及未来的经营稳定性。那么企业涉诉会必然阻碍IPO上市的步伐吗?我们先来看看以下几则案例。

第三部分 相关案例

除敏芯股份外,我们还检索到如下二则“带诉过会”的案例。

(一)晶丰明源

2019年7月23日,科创板开市交易第二日,上交所官网公告称,因上海晶丰明源半导体股份有限公司(“晶丰明源”)在科创板上市委审议会议公告发布后出现涉诉事项,根据相关规则规定,取消审议晶丰明源发行上市申请,成为科创板首家取消审核案例。晶丰明源此次涉诉与其竞争对手矽力杰半导体技术(杭州)有限公司(“矽力杰”)此前发起的一起发明专利侵权诉讼有关。

在最后一轮问询回复中,晶丰明源将自己的产品和优势与主要竞争对手矽力杰进行了全方位的比对,列明了自己与矽力杰竞品主要技术指标对比详细情况,通过对比两类竞争产品证明晶丰明源在智能LED产品的技术优势,侧面展示了晶丰明源与矽力杰在专利诉讼中的信心。同时,晶丰明源还强调,涉案专利不涉及核心技术,上述诉讼案件不构成对发行人业务经营或收入实现的重大影响,也不构成对发行人财务状况或经营成果的重大影响。

2019年8月26日晚间,上交所发布科创板上市委第19次审议会议结果,同意晶丰明源的首发上市申请。2019年10月14日,晶丰明源(证券代码:688368)正式登陆科创板。

(二)鸿合科技

成立于2010年的鸿合科技股份有限公司(“鸿合科技”),在2019年1月IPO的最关键时刻,遭遇同行业企业广州视源电子科技股份有限公司(“视源股份”)(002841.SZ)的专利诉讼“狙击”,后者分别在国内与海外发起诉讼,要求鸿合科技停产、停售诉讼中涉及的专利产品,并主张巨额侵权赔偿。

关键时刻蒙上专利诉讼阴影的鸿合科技,就在不被市场看好的情况下,最终在2019年4月4日发布的《第十八届发审委2019年第15次会议审核结果公告》中宣告了IPO“闯关成功”,上演了一场“负案过会”大逆转。究其原因,我们发现,视源股份在这次“阻击”鸿合科技IPO的专利诉讼过程中,行业竞争的色彩十分浓重。由于上会在即,监管部门显然也注意到了视源股份“明显”妨碍鸿合科技过会的意图,从而对专利纠纷进行了相对理性和谨慎的评估,没有放大专利诉讼对鸿合科技的负面影响,也没有因此中断其IPO进程,使得这起疑似的恶意诉讼没有得逞。

鸿合科技(证券代码:002955)于2019年5月23日登陆深圳证券交易所中小企业板。

第四部分 实质原因分析

通过研究敏芯股份、晶丰明源和鸿合科技的三则过会案例,我们总结了以下三点企业可“带诉过会”的原因分析。

(一)诉讼不是干扰发行人合法权益的工具

从上述三个案例中,我们不难看出,为了阻止竞争对手成功上市,知识产权诉讼,特别是专利诉讼已成为阻碍竞争对手经营发展的重要策略。监管审核部门对于这种商业意图明显的“专利战”也一定也会结合招股说明书、中介机构给出的意见等首发上市材料尽到详尽审查的义务。若诉讼情况本质上属于同业竞争对手的打压手段,那么该情况并不会对企业上市发行审核造成影响。

2019年6月17日,上海市高级人民法院发布《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》(“《若干意见》”)。《若干意见》第12条强调,将强化涉科创板公司知识产权保护。审慎处理涉发行上市审核阶段的科创企业的知识产权纠纷,加强与上海证券交易所的沟通协调,有效防范恶意知识产权诉讼干扰科创板顺利运行

(二)企业涉诉情况风险可控,对于企业持续经营未产生重大影响

这里的涉诉情况主要分为两类:一类是已决诉讼。针对这类诉讼,由于需要承担的权利义务已明确,对于企业持续经营的影响可预见,对于企业IPO上市时的影响程度较小;另一类是未决诉讼。根据《中华人民共和国会计法》第十九条:“单位提供的担保、未决诉讼等或有事项,应当按照国家统一的会计制度的规定,在财务会计报告中予以说明。”或有诉讼在财报中可能体现在“或有负债”或者“预计负债”中,未来可能会对公司的持续经营产生不利影响。但是对于高科技企业而言,若自身研发技术过硬,已建立起了自己的核心的技术,企业有着完整的知识产权专利保护体系,未来败诉可能性较小,或者企业对特定的专利或技术没有形成依赖,诉讼情况所带来的风险在可控范围内,对企业的持续经营影响较小,那么只要如实披露企业涉诉情况,并不会必然给企业IPO上市审核带来影响。

(三)发行人、保荐机构及发行人律师的说明/回复思路

根据相关案例的公开资料显示,若拟IPO企业存在未决诉讼情况,发行人、保荐机构及发行人律师的说明/回复思路也极其关键。通常的处理思路总结如下:1)充分说明未决诉讼发生的事实情况及诉讼进展;2)说明发行人如何有效应对未决诉讼,是否采取了必要的应对措施;3)通过分析未决诉讼的各种情况出现的可能性来判断各种情况对发行人是否会产生重大不利影响;4)结合案件的各种可能性做好充分谨慎的计提坏账准备;5)对各诉讼结果予以测算及分析,说明诉讼金额占发行人经审计财务数据的比例较小或对发行人影响较小,最终得出未决诉讼对发行人不构成重大实质性影响。

第五部分 结语

我们理解,如果发行人存在未决诉讼,对于监管部门而言,其审核的重点并不在于这个诉讼情况本身的存在与否,而是诉讼所带来的风险的可控性以及该诉讼对于发行人的实质影响大小

因此,对于拟在A股(尤其是科创板、注册制创业板)上市的企业而言,我国监管部门对待未决诉讼的态度系决定企业能否顺利过会的重要因素之一。在注册制大趋势下,信息的全面披露的重要性不言而喻,对于发行人而言,所要做的就是对诉讼的发生及进展情况进行如实的说明,特别是针对未决诉讼可能会对企业的持续经营带来的影响作出合理的预判,并给出相应的应对措施。我们建议,企业不能因为担心涉诉情况可能会导致监管层关注而不进行完整披露或仅做部分披露

而对于监管层而言,也要坚持注册制改革大背景下注重信息披露的理念,重点关注未决诉讼是否会影响发行人持续经营的实质性问题。在信息充分披露、中介机构和发行人均承担合理责任的情况下,企业涉诉不应成为阻碍发行人上市的“绊脚石”。

作者 | 石育斌、唐纪远、崔莉文