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裁判要旨：由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以在授权公告日后延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本
最高人民法院
民事裁定书
（2015）民申字第1070号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘鸿彬，男，汉族，1953年8月25日出生，住四川省乐山市。
委托代理人：张新，男，汉族，1966年12月18日出生，住四川省成都市，成都天嘉专利事务所专利代理人。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：北京京联发数控科技有限公司。住所地：北京市密云县经济开发区科技路80号。
法定代表人：秦建国，该公司总经理。
委托代理人：潘光钊，北京市亚东律师事务所律师。
被申请人(一审被告)：天威四川硅业有限责任公司。住所地：四川省新津县工业园区B区。
法定代表人：刘淑娟，该公司董事长。
再审申请人刘鸿彬因与被申请人北京京联发数控科技有限公司(以下简称京联发公司)、天威四川硅业有限责任公司(以下简称天威公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2014)川知民终字第29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
刘鸿彬申请再审称：二审法院认定事实错误，适用法律错误，二审判决超出当事人上诉请求范围，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百条第二项、第六项和第十一项的规定，请求撤销二审判决，维持一审判决，本案一、二审诉讼费用由京联发公司和天威公司承担。其主要理由为：(一)二审判决超出当事人的上诉请求。上诉案件的审理范围受上诉请求范围的限制，第二审法院只能对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案一审法院判决天威公司立即停止使用侵犯ZL200820223950．0号“硅棒锥度或外圆数控磨床”实用新型专利权(以下简称本案专利)的产品的行为，天威公司对此并未提起上诉。在此情况下，二审法院径行改判，违反法定程序，应当予以纠正。(二)二审判决认定事实错误。京联发公司的销售行为在本案专利授权公告日前并未完成。京联发公司与天威公司于2009年4月10日签署《购销合同》，约定了支付完成的条件、设备的保证期、保证期内设备的更换、修理责任等。根据合同关于产品的质保期为交货验收合格后一年，天威公司在保证期满后1个月内支付给京联发公司合同总价10％的质保金的约定，该合同的实际履行完成日应为2010年4月9日。销售行为可以有一个持续过程，应该以标的物所有权转移或价款支付作为销售行为完成的时间节点。本案应当按照《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第十一条的规定及交易习惯等确定销售行为的完成时间。因此，本案销售行为的完成之日应该是《购销合同》履行完成之日即2010年4月9日。二审法院关于销售行为只是买卖行为的一部分，是出卖人的单方行为，不能以标的物所有权是否转移或价款是否支付来确定销售时间的认定是错误的。(三)二审判决法律适用错误。二审法院认为，由于京联发公司向天威公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，故天威公司通过合法途径购买并使用被诉侵权产品的行为亦不构成侵权，这一认定的逻辑与前提错误，缺乏法律依据。产品的使用行为与产品的制造、销售行为是可以分离的不同行为，不存在必然的逻辑关系。产品的来源合法，不等于使用侵权行为不成立。京联发公司的销售行为即使不侵权，天威公司在本案专利授权公告日之后继续使用侵权产品的行为也构成侵权行为。况且，京联发公司在本案专利授权公告日之后仍在持续侵权。
京联发公司答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，刘鸿彬的申请再审理由不能成立，应予驳回。其主要理由为：(一)京联发公司生产、销售被诉侵权产品的行为发生在本案专利授权公告日前。销售行为的完成应以合同成立或者合同生效为标准，而不能以标的物所有权转移或者价款支付为标准。(二)实用新型专利权自公告之日起生效，并非自申请之日起生效。专利申请日以后至授权公告日前，他人生产、销售与专利申请相同的产品不构成侵权。(三)由于京联发公司向天威公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，天威公司通过合法途径向京联发公司购买并使用被诉侵权产品的行为当然亦不构成侵权。尽管天威公司未对一审判决提起上诉，二审法院在京联发公司上诉后撤销一审判决是正确的。
在本院询问过程中，刘鸿彬还主张，二审法院开庭当日，京联发公司在其官方网站上还在继续对外进行侵权产品的宣传且有型号、产品实物照片。二审法院当时要求刘鸿彬以公证形式保存证据，但是当日中午登陆该网站时已经没有上述宣传行为。
本院认为，综合再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的争议焦点为：二审判决认定被诉销售行为在本案专利授权公告日前已经完成是否正确；二审判决认定天威公司的使用行为不构成侵犯本案专利权是否正确；二审判决是否超出当事人的上诉请求。
(一)二审判决认定被诉销售行为在本案专利授权公告日前已经完成是否正确
专利法意义上销售行为的认定，需要考虑专利法第十一条的立法目的，正确厘定销售行为与许诺销售行为之间的关系，充分保护专利权人利益。专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”该条规定的立法目的在于清晰界定专利权的权利范围，划定专利权人与社会公众的权利界限，充分保护专利权人的利益。该条从行为类型入手，规定发明和实用新型专利的权利人拥有制造、使用、许诺销售、销售和进口等五项权能，外观设计专利的权利人拥有制造、许诺销售、销售和进口等四项权能。上述权能同时构成专利权人禁止权的范围，是认定侵权行为的重要尺度。为确保专利权权利范围的清晰性，增强可预见性并预防纠纷发生，销售权能或者说销售侵权行为的认定标准必须清晰明确、简单易行、可操作性强。同时，为充分保护专利权人的利益，销售行为的认定标准还应当尽可能实现许诺销售行为与销售行为之间的无缝衔接，以便覆盖对专利权人利益产生较大影响的有关交易环节和过程，从而更有效地制止销售侵权行为。关于销售行为是否完成，京联发公司主张应以合同成立或者生效为标准，刘鸿彬则主张以标的物所有权转移或者合同价款支付为标准。因此，对于销售行为的认定标准，至少存在四种选择：合同成立标准、合同生效标准、合同价款支付完成标准、标的物交付或者所有权转移标准。如果采用标的物交付或者所有权转移标准，则被诉侵权人自合同成立到标的物交付或者所有权转移之前的行为将不构成销售，此段行为将脱离专利权人的权利范围，过分缩小了专利权人的权利空间；而且，标的物交付或者所有权转移必须结合合同具体内容以及履行过程来判断，不仅使得认定标准复杂化，还大大增加了专利权人维权时的取证成本和证明难度。如果采用价款支付完成标准，则被诉侵权人自合同订立到合同价款支付完成之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间；而且，合同价款支付涉及合同履行过程，当事人在实践中可能采取分期支付、抵销、债务让与等多种方式履行合同，同样会导致认定标准复杂化，增加专利权人维权时的取证成本和证明难度。如果采用合同生效标准，则自合同成立到生效之前的行为同样无法构成销售，脱离专利权人的权利范围，缩小了权利人的权利空间；而且，合同生效是法律对合同效力评价的结果，合同是否发生效力并非完全取决于当事人的意愿，将其作为认定销售行为尤其是销售侵权的标准，与作为侵权责任基础的意志自由原则相背。如果采用合同成立作为认定销售行为的判断标准，由于合同成立之前当事人以广告、商品展示等方式作出的销售商品的单方意思表示属于许诺销售行为，双方就销售商品的意思表示达成合意属于销售行为，则销售行为与许诺销售行为可以实现密切衔接，使得销售行为与许诺销售行为之间不存在专利权无法覆盖的空间，有利于充分保护专利权人的利益。同时，合同成立是双方当事人就销售商品的意思表示达成合意的事实状态，往往通过书面合同等材料体现出来，不需要进一步考察合同的具体条款和履行过程，专利权人获取证据和证明销售行为成立更为容易，取证成本和认定成本均较低。因此，销售行为的认定，一般应当以销售合同成立为标准。本案中，天威公司与京联发公司之间的《购销合同》签订于2009年4月10日，专利法意义上的销售行为在该日已经实施，早于本案专利授权公告日(2009年10月21日)。二审法院认定京联发公司的被诉销售行为在本案专利授权公告日前已经完成，结论正确。刘鸿彬的相应申请再审理由不能成立，不予支持。
(二)二审判决认定天威公司的使用行为不构成侵犯本案专利权是否正确
对于侵犯实用新型专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定，合理平衡实用新型专利权人与社会公众之间的利益。根据专利法第十一条的规定，实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以在授权公告日后延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，京联发公司销售被诉侵权产品的行为在本案专利授权公告日前已经完成，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，天威公司使用所购买的被诉侵权产品的行为也应得到允许。因此，天威公司后续的使用行为不侵犯本案实用新型专利权。刘鸿彬关于天威公司在本案专利授权公告日之后继续使用侵权产品的行为构成侵权行为的主张不能成立，不予支持。
(三)二审判决是否超出当事人的上诉请求
民事诉讼法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。据此，二审法院在审理上诉案件时，应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求，不予审理，但是一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，京联发公司针对一审判决提出了上诉，其上诉请求为撤销一审判决，驳回刘鸿彬的全部诉讼请求。二审法院围绕这一请求，对本案专利授权公告日之前京联发公司销售被诉侵权产品的行为是否已经完结，京联发公司生产、销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权等事实和法律问题进行了审理。虽然天威公司并未对一审判决提出上诉，但是京联发公司与天威公司在诉讼利益上存在一致性，京联发公司的上诉请求必然涉及天威公司的利益。二审法院经过审理认为，京联发公司生产、销售被诉侵权产品的行为发生在本案专利的授权公告日之前，京联发公司生产、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，天威公司通过合法途径购买并使用被诉侵权产品的行为亦不构成侵权，京联发公司的上诉请求成立。由于京联发公司与天威公司在诉讼利益上存在一致性，且京联发公司的上诉请求事实上涉及了天威公司的利益，二审判决在认定京联发公司和天威公司的行为均不构成侵犯本案专利权的基础上，判决撤销一审判决，驳回刘鸿彬的诉讼请求，并未超出京联发公司的上诉请求。刘鸿彬关于二审法院超出当事人的上诉请求的申请再审理由不能成立，不予支持。
此外，关于刘鸿彬所称京联发公司在二审诉讼期间仍然继续实施侵权本案专利权的行为的问题，鉴于刘鸿彬对此并未提供充分证据，且其在取得相关证据的情况下可另行提起诉讼，本院对该问题不再予以审查。
综上，刘鸿彬的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项和第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回刘鸿彬的再审申请。
审判长 周翔
代理审判员 朱理
代理审判员 吴蓉
二O一五年八月二十八日
书记员 胡凯