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作者 | 董宁 孙慧 安杰律师事务所
一、问题的提出
2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定在“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯” 的情况下将是否构成商业秘密的举证责任转移给涉嫌侵权人。
由于举证能力可能存在的不对等性，这一条款客观上可能导致原本不符合秘密性的部分信息获得商业秘密的保护。[1]
可以预见，信息的秘密性（即不为公众所知悉）将会更多地成为案件的争议焦点。实践中，司法鉴定机构在信息的秘密性鉴定时，除了进行公开出版物检索，一般还会考虑信息是否能通过对进入市场的产品进行反向工程容易获得（“反向工程易得性”）。[2]
反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。容易通过反向工程获得的信息可能属于《解释》第九条第二款第2项规定的进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得的信息，或者属于第九条第二款第6项规定的无需付出一定的代价而容易获得的信息，不构成不为公众所知悉。
然而，对于商业秘密反向工程易得性的考量标准，即反向工程获得信息难度达到何种程度属于容易获得，司法实践中尚未形成统一认识，给商业秘密权利人造成一定困惑。例如，司法鉴定机构在进行秘密性鉴定时往往参考专利法现有技术的“使用公开”标准，即只要理论上存在通过产品反向工程获得有关信息的可能性即认为该信息是容易获得的。商业秘密权利人还可能面对“反向工程悖论”，即一方面依赖对侵权产品的反向工程（往往是通过同一性鉴定）证明侵权人使用了有关信息，而同时又需要证明该信息难以通过对自己销售的产品反向工程获得方能满足不为公众所知悉的要求。
本文梳理了司法判例在判断技术信息是否不为公众所知悉时对于反向工程易得性的考量标准，并结合美国判例，就如何构建更合理的考量标准提出了思考和建议。
二、我国司法实践
法院对于《解释》第二款第2项的适用
我国绝大多数关于反向工程易得性的案例涉及《解释》第九条第二款第2项所规定的情形，即信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。这种信息获取手段只能勉强算最低程度的反向工程。不过，判例总体上反映出对于该条款中信息获取手段的理解从局限于肉眼观察和简单测绘，正在扩展至较复杂的测绘、拆卸、甚至分析，可以说正在接近反向工程的实质。
1.信息获取手段局限于肉眼观察和简单测绘，而不包括复杂测绘、拆卸、分析
在一些案例中，法院严格按照字面理解《解释》第九条第二款第2项的“观察”。例如，在烟台奔腾公司诉陈文平、烟台未来自动装备有限责任公司纠纷案[3]中，法院认为原告主张的构成商业秘密的第5项属于产品的结构和尺寸的组合，该结构为产品的内部结构，该部分技术信息不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的信息。在饶争力、东莞市中堂力源机械厂与东莞市鸿铭机械有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案[4]中，二审法院认为，产品进入市场后，相关公众仅通过观察，而不对产品进行拆卸、测绘、分析等，不可能直接获得图纸的全部技术信息。
在另一些案例中，法院将《解释》第九条第二款第2项中的“观察”理解为包括利用常规工具测绘，但不包括利用专门仪器和工具的测绘或者拆卸、分析。例如，在北京七星华创电子股份有限公司与北京汇博隆仪器有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案[5]中，二审法院认为七星公司D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可以通过专门的仪器和工具进行反向工程近似获得，但是仅凭卡尺、圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸。在昆山山田冲床有限公司与浙江龙游万代冲床科技有限公司等侵害技术秘密纠纷上诉案[6]中，二审法院认为，“连杆冷却系统”和“锁模装置”属于山田公司涉案冲床的内部结构，并没有处于裸露或半裸露状态，其组成部件及特殊尺寸无法仅靠观察和简单测量而直接获得，必须通过拆卸、破坏性剖析结构或使用专业工具进行测绘才有可能得到有关尺寸的全部技术信息。
2.信息获取手段包括拆卸、分析等更复杂的手段
在上海凡宜科技电子有限公司与上海升慑物液位控制系统有限公司等侵害技术秘密纠纷案[7]中，法院认为原告的料位开关、液位开关零件的尺寸参数多数处于暴露或者半暴露状态，可以通过对产品零件的拆卸、观察和一般测绘获得；
另外还有一些是零件的焊接和胶封部分的尺寸参数，由于这些零件的内外结构应为相关领域的一般技术人员普遍知道，故零件的某些部分虽被焊接封存在零件内部，但相关数据仍可通过融化封胶、切割零件等较为简单的手段测绘获得。因此，对产品破坏和切割后测绘得到的信息仍然属于容易获得的信息。
在蒋某某等侵害商业秘密罪二审刑事判决[8]中，二审法院认为是通过起吊设备拆卸产品工作台等手段获得的信息有可能是容易获得的。侦查机关委托的鉴定意见认为，关于秘点1需要借助起吊设备才能使工作台底面敞露；关于秘点2，由于三乙胺尾气装置的箱体及其内部滤板和进气管均采取不可拆卸的满焊连接而无法直接观察到箱体下腔结构，因此，完整的“三乙胺尾气装置”技术信息通过观察产品不能直接获得。二审法院对鉴定意见不予采信，认为鉴定意见未明确起吊、拆卸等成本和损失，而如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。
在浙江新和成股份有限公司诉福建省海欣药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案[9]中，法院甚至将容易获取信息的手段扩展到了对产品的分析，认为“已经加工好的橙花叔醇、植物酮等中间体和维生素E成品均无法再分析出加工工艺”。
反向工程易得性的考虑因素
我国案例在判断技术信息是否不为公众所知悉时缺少对于反向工程获得难度的精确分析，不过仍然可以从中粗略梳理出一些值得考虑的因素。
1.通过公开渠道获得产品的难度
通过公开渠道获得产品是进行拆卸、测绘、分析等反向工程手段的前提。不同产品获取的难度不尽相同，往往取决于是否对买家身份的特殊限制、价格高低、买家是否受到反向工程禁止条款[10]或保密义务约束等因素。
在伊特克斯惰性气体系统（北京）有限公司等侵犯商业秘密罪一审判决[11]中，法院认为，涉案的汽车氙气灯生产线是一种价格昂贵的大型设备，一般由客户定购，并根据客户提出的要求进行生产，而后交付客户，故涉案设备并非是在市场上可以随意购买的产品。如果相关人员要获取涉案设备的尺寸等技术信息必须付出巨款购买设备，或拆卸他人购买的设备，而一般情况下，他人允许第三方拆卸其花巨款购买的大型设备的可能性很小，因此涉案设备的相关技术信息并不是普遍知悉和容易获得的信息。
在北京四方联科技有限责任公司与王庆军等侵害技术秘密纠纷案[12]中，被告主张原告通过向客户销售柔性密封装置，已经使其主张的技术秘密被公开，从而不具有秘密性。法院认为，原告与客户所签订的合同均约定了技术保密条款，禁止客户进行“技术移植”和“向第三方泄密”，且各合同均对违反保密义务约定了较高的违约金，故其技术秘密仅限于特定的签订了保密协议的客户才具有获悉的可能性，且即使该客户通过反向工程等方式获悉技术秘密的内容，亦仅限于获悉而不得予以实施，故原告主张的技术秘密具有秘密性。
在前述蒋某某等侵害商业秘密罪二审刑事判决[13]中，法院在论述受害人产品的销售导致其主张的技术信息失去秘密性时，指出并无证据证明受害人在对外销售涉案产品时设置身份障碍或选择特定客户，进而要求采购方对产品进行保密，采购企业生产厂区内也无禁止他人参观、访问的提示，上诉人的辩护人、鉴定人员均顺利进入安置有涉案产品的厂区进行现场勘验、拍照，因此该产品已经处于不特定主体想购买即可购买的状态。
2.反向工程的技术难度
反向工程的技术难度取决于产品和技术信息本身的特性。对于机械装置，权利人主张的技术信息往往包含尺寸公差、工艺参数等不易获得的信息。例如，在某机械有限公司、明某、陈某侵犯商业秘密罪案[14]中，法院认为过滤机的技术图纸(包括总装配图和零部件工作图)中所反映的尺寸公差、形位公差、焊接符号、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数，不可能通过公开渠道直接、容易获得，不通过大量的试验及在生产实践中经过摸索付出一定的代价，仅凭拆卸后能见的表观结构经测绘而加以模仿，难以具体进行同类过滤机的生产。在谢某、宋某丙犯侵犯商业秘密罪[15]一案中，鉴定人及咨询专家指出，受害人的防脱落设备通过反向工程拆解必然造成设备磨损从而产生公差，并非简单的拆解、组合所能够完成的，一审法院接受了上述意见，并且二审法院维持了一审判决。
3.其他因素
侵权人实施的非法获取行为可以辅助证明通过反向工程等正当手段获得技术信息的难度。例如，在浙江新和成股份有限公司诉福建省海欣药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷案[16]中，除了从已经加工好的橙花叔醇、植物酮等中间体和维生素E成品均无法分析出加工工艺，法院还认为“福抗公司花费高额代价购买涉案橙花叔醇的技术也说明以正当方式获得涉案秘点信息十分不易。”
对于容易通过反向工程获得的技术信息是否采取额外的保密措施，也是一个考量的因素。例如，上海耿舜包装设备有限公司与上海辉敦包装科技有限公司等专利申请权权属纠纷案[17]中，法院认为，密点6的技术信息属于产品外在，相关公众在正常的情况下可以直接观察获得，使用者必须对此采用一定的保密措施以防止相关公众直接观察到该技术信息，而不能仅有原告与使用者之间的保密协议。
三、美国司法实践
美国在《统一商业秘密法》第 1 条第 4款商业秘密的定义中即引入了 “不能通过正当方式容易获取”这一要求。虽然法律并未规定信息“不容易获取”的具体判断规则，但美国已经有大量判例探讨了反向工程易得性的情形，值得我国借鉴。
与我国案例涉及的技术信息几乎全限于机械装置的结构、尺寸等信息不同，美国此类案例中技术信息的类型多种多样。例如在MEI-GSR Holdings, LLC v. Peppermill Casinos, Inc.案[18]中，被告的员工未经授权用钥匙打开了原告的老虎机以获得“留存率”（par value，指理论上被赌场留存的钱的百分比），被原告当场抓获，然而被告的多位专家证人证明，公众并不需要打开机器，而是可以使用合法的方式，即跟踪观察投入机器的钱和机器付给玩家的钱来得知机器的留存率。内华达州最高法院认可，即便被告采用了不正当手段获取该信息，但该信息仍因容易获得而不构成商业秘密。
就反向工程难度对商业秘密构成要件的影响，判例确立了一些普遍原则。最基本地，必须考虑通过反向工程获得信息的具体难易程度，而不能仅仅是存在理论上反向工程获得的可能。例如，在BARR-MULLIN, INC., v. Douglas M. BROWNING and Primavera Systems, Ltd.案[19]中，北卡罗来纳州上诉法院认为，即便某个软件可能被反向工程，它也仍然是可保护的商业秘密，因为仅利用公开获取的目标代码对软件反向工程是非常困难的，“主张商业秘密存在的一方并不需要证明反向工程是不可能的。”
在反向工程获得信息的难易程度的判断上，法院主要考虑对产品进行反向工程所花费的时间、费用、努力。在ILG Industries, Inc., v. Robert P. Scott案[20]中，被告辩称，包含在离心工业风扇图纸中的信息能够通过对产品进行反向工程获得，因而这些图纸不能构成商业秘密。但伊利诺斯州最高法院采纳了原告关于从测量分析较大数量风扇到复制出原告的风扇需要18个月的证言，认为“本案证据表明即需要对大量不同尺寸的风扇进行检查以确定涉案尺寸数据。即使被告可以获得原告足够数量的风扇进行检查检验，但这一过程显然是耗费时间且昂贵的……因此这个证据足以支撑初审法院认定包含特定信息的两份图纸是商业秘密。”
四、思考与建议
我国现有判例普遍缺乏对于反向工程易得性的精确分析。笔者建议，在判断反向工程获得难度能否影响技术信息秘密性时，可以从两个方面予以细化，即，判断反向工程获得技术信息的客观难度以及该难度是否达到不容易获得的程度。此外，反向工程获得难度也可以作为该信息价值性的辅助评判标准。
(一）针对个案情况确定反向工程获得技术信息的客观难度
笔者认为，反向工程获得技术信息的客观难度只能是针对个案具体分析，如前面所述，可以考虑的因素包括通过公开渠道获得产品的难度、反向工程的技术难度以及消耗的时间、费用、努力。在这一问题上，专家证人的意见将会起到重要的作用。同时，需要注意避免脱离案情简单套用先前案例的结论。例如，前面介绍的蒋某某等侵害商业秘密罪二审刑事判决[21]指出，“机械装置具体的尺寸可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得。机械装置或系统构成秘点，应有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸、尺寸公差、技术要求等技术信息；还可以包括具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。”实践中，鉴定机构也普遍认为机械装置的结构和尺寸不能构成秘密点，权利人至少要加入尺寸公差等信息。然而事实上，对于一些机械零部件的反向工程建模往往需要付出相当大的代价，例如，对于复杂曲面零件的表面测量一般采用三维光学扫描、CT或MRI断层测量，模型重建包括数据分割、曲面拟合和实体模型重建过程，[22]更不用说当机械设备包含大量零部件或者对于零部件尺寸精度要求很高的情况。与此相比，传统上认为相对难以获得的某些类型的技术信息，例如玻璃等无机物的主要组分配比，反倒很有可能通过分析仪器以较低的代价获得。
另外，在评估反向工程获得技术信息难度时，不能简单地以权利人的反向工程能力为标准。美国《统一商业秘密法》对于商业秘密的定义限定了是“那些能够从披露或使用信息获得经济价值的人通过正当手段不容易获得的，”[23] TRIPS第39条第2项的秘密性应当不是“在于信息有关的圈子内的人们易于获得的”信息，我国则在《解释》第九条引入“所述领域的相关人员”，虽然表述不同，但对于技术信息来说，可以认为是这个行业或领域的一般技术人员。
考虑到技术信息秘密的权利人往往是该领域的头部企业，在人力、技术、专业设备方面具有优势，因此通过反向工程获得信息的能力往往要强于竞争对手或一般技术人员。因此，权利人能够以较低的代价通过对侵权产品反向工程证明侵权人使用了相同或实质相同的技术信息，并不代表竞争对手或所述领域的相关人员能够以同样的代价通过对权利人的产品反向工程获得技术信息。以复杂机械装置的拆卸为例，权利人事先知悉了产品的结构，并且拥有专用工具和专业人员，因此亲自拆卸或者指导鉴定机构拆卸竞争对手的产品显然要比竞争对手当初拆卸权利人的产品容易得多。这种对反向工程实施者水平的区分可以一定程度解决前面提到的“反向工程”悖论，即，权利人一方面需要通过对侵权人的产品进行反向工程（往往是通过同一性鉴定）来证明其使用了有关技术信息，而同时又需要证明该技术信息难以通过对进入市场的产品反向工程获得。
（二）合理判断反向工程获得难度是否达到不容易获得的程度
1. 避免适用专利的使用公开标准
根据《解释》第十四条，原告应当对其拥有的商业秘密符合法定条件的事实负举证责任，而实践中原告往往通过技术鉴定证明技术信息不为公众所知悉。关于反向工程获得难度要达到何种程度才能属于商业秘密不容易获得，在缺少司法判例指导（甚至像前述蒋某某案中鉴定意见由于高估了拆卸等手段的难度而被法院推翻）的情况下，鉴定机构往往持保守态度，参考适用专利法现有技术的使用公开标准，[24]要求技术信息无法（或者至少是很难）通过反向工程获得才能属于不容易获得。
笔者认为，在判断反向工程获得难度是否达到不容易获得的程度时适用专利法现有技术的使用公开标准，无疑会过度抬高商业秘密维权的门槛。根据《专利审查指南2019》，“现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，”这种状态强调的是公众想要知道就能知道的状态。“在公开销售、提供产品的情况下，该产品所包含的所有技术内容都将构成现有技术，因为购买者或者获得者已经成为该产品的合法拥有者，有权对其产品的里里外外进行全面观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其内部技术细节。”[25]
与此不同，技术信息要构成商业秘密，必须不为其所属领域的相关人员容易获得，因此，只有在反向工程获得技术信息的代价低于一定限度的情况下，才能导致技术信息丧失秘密性。之所以如此区别，是因为专利和商业秘密制度的设计初衷不同。
专利制度给予专利权人强有力的独占权以而鼓励个人和组织的发明和创新，同时出于利益平衡的原则，也需要对其权利进行一定的限制，例如专利的期限、地域性、强制许可等，只要理论上能够通过反向工程获得即推定技术方案被使用公开，实际上也是对专利权进行限制的一种体现。
与专利权的绝对权不同的是，商业秘密属于相对权利，其保护客体范围广泛但保护水平低，[26]在容易获得的标准上自然不应设置过高要求，更不能适用专利法现有技术的使用公开标准。
笔者也贸然推测，司法实践中缺少关于反向工程易得性的案例这一事实也许是一种“幸存者偏差”，即只有那些通过了相对严苛的使用公开标准的技术信息才能进入司法审判者的视野。随着2019年修改的《反不正当竞争法》对权利人关于商业秘密的秘密性要件举证责任的放宽，未来有望涌现更多涉及反向工程易得性的案件。
2. 不容易获得是一个相对标准，现阶段要求不宜过高
反向工程获得技术信息的难度是否达到不容易获得的程度，即是否达到“一定的代价”，也只能是在个案中视具体情况判断，并不存在一个绝对标准。例如，若将反向工程所花费的人力、努力都折合为金钱，对于简单机械设备行业，也许上万元的反向工程成本就可以认为是一定代价，但对于像规模动辄数十亿的半导体行业，对芯片进行反向工程所花费的数十万元对于竞争对手来说只能算九牛一毛。
无论如何，现阶段对于技术信息不容易获得的标准不宜设定过高。作为对比，同为商业秘密类型的经营信息，无论是在我国还是其他国家对于“不为公众所知悉”的最低限度都要求很低，“有的信息可能只是某种信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是同行未这样做而该经营者这样做了，对于这种有新颖性但新颖性程度极低的信息也可以构成商业秘密。”[27]因此，在司法实践中若要求技术信息反向工程获取难度达到很高程度方属于不容易获得，无疑是不合理的。此外，我国缺少证据开示（discovery）制度，权利人往往依靠侵权产品的反向工程来证明侵权人使用了相同的技术信息，倘若在判断技术信息不为公众所知悉时对反向工程获取难度设定过高的门槛，则容易造成前面所述的“反向工程悖论”。
（三）反向工程获得难度可作为价值性的辅助评判标准
笔者认为，通过反向工程获得技术信息的难度虽然是判断其是否不为公众所知悉的考虑因素，但也可以作为该信息价值的一个辅助评判标准。TRIPs协议指出，商业秘密的价值性源于其秘密性。虽然反向工程的难度不需要很高即可构成不为公众所知悉，但反向工程代价较高的技术信息竞争对手更难获取，在市场上稀缺性更强，因此价值也会更高。反之，那些相对容易反向工程获取的信息可以推定其价值不会太高，否则竞争对手完全可以通过对产品的反向工程合法获得，而无须冒险采取不正当手段获取。对于反向工程获得难度低而权利人认为价值较高的技术信息，权利人应该意识到这种风险，对产品施加额外的保密手段或者选择通过专利权保护。
结语
具有秘密性是信息获得商业秘密商业的前提，否则会导致公共领域的知识被个人据为己有，给经济技术的发展造成障碍。此前受限于商业秘密信息类型的单一，司法实践在判断技术信息是否具有秘密性时缺少对于反向工程获得难度的精确分析。笔者建议从两个方面细化标准，即，判断反向工程获得技术信息的客观难度以及该难度是否达到不容易获得的程度。
此外，反向工程获得难度也可以作为该信息价值性的辅助评判标准。相信随着涉及相关司法案例的不断增多，反向工程易得性的考量标准也会愈加清晰和明确，这无疑会有利于企业根据自身情况选择更适合的知识产权保护策略。
参考文献：
[1]参见知产力：邹雯，谨慎乐观 静待花开——商业秘密修法解读，https://www.sohu.com/a/314930908_221481，最后访问日期：2020年3月30日。
[2]本文中除非特别说明，反向工程易得性仅涉及信息秘密性的判断，而不涉及《解释》第十二条规定的反向工程抗辩。
[3]烟台市中级人民法院（2007）烟民三初字第 40 号。
[4]广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第322号。
[5]北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第11255号。
[6]浙江省高级人民法院(2014)浙知终字第60号。
[7]上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（知）初字第183号，需要注意此时《解释》尚未颁布，法院应该是基于使用公开的概念判断技术信息是否属于秘密。
[8]江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02刑终38号。
[9]浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第500号。
[10]此类条款是否有效仍存在争议。
[11]上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第2040号。
[12]北京市第一中级人民法院（2007）一中民初字第9779号。
[13]江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02刑终38号。
[14]江苏省宜兴市人民法院（2011）宜知刑初字第5号。
[15]温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第1818号。
[16]浙江省绍兴市中级人民法院(2014)浙绍知初字第500号。
[17]上海第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第65号。
[18]MEI-GSR Holdings, LLC v. Peppermill Casinos, Inc., 134 Nev. 31 (2018).
[19]BARR-MULLIN, INC., v. Douglas M. BROWNING and Primavera Systems, Ltd., 424 S.E.2d 226 (1993).
[20]ILG Industries, Inc., v. Robert P. Scott, 49 Ill.2d 88(1971).
[21]江苏省无锡市中级人民法院(2017)苏02刑终38号。
[22]邱彦杰，《反向工程中自动精确模型重建的关键技术研究》，上海交通大学2011年博士研究生学位论文，第2-3页。
[23]“Trade secret” means information, including a formula, pattern, compilation, program, device, method, technique, or process, that (i) derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable by proper means by, other persons who can obtain economic value from its disclosure or use…”
[24]《专利审查指南2019》并未提及通过反向工程获得技术方案的难易程度，而是强调“即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开” 。可见，只要理论上存在能够通过产品反向工程获得技术方案的可能性，该技术方案就会丧失了专利法所规定的新颖性，而不论反向工程的难易程度。
[25]尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社（2011），第252页。[26]孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理——分论》，法律出版社（2019），第366页。
[27]同上。