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裁判要旨：根据科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定意见，上诉人七星公司的涉案D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可以通过专门的仪器和工具进行反向工程近似获得，但是仅凭卡尺、圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸的。虽然上诉人七星公司提出根据鉴定意见，可以证明汇博隆公司不可能通过其主张的反向工程等正当手段获得涉案产品的技术秘密，而且存在相同的“图纸标注的错误”也不能排除汇博隆公司剽窃或抄袭七星公司图纸的可能，但其仅主观推断存在通过不正当手段获得商业秘密的可能性，并未举证证明被上诉人汇博隆公司采取不正当手段的事实。故上诉人七星公司据此主张被上诉人汇博隆公司和王钢侵犯其商业秘密，依据不足，本院不予支持。
北京市第二中级人民法院
民事判决书
（2008）二中民终字第11255号
上诉人（原审原告）北京七星华创电子股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路1号。
法定代表人杨文良，董事长。
委托代理人孙式军，北京市蓝鹏律师事务所律师。
委托代理人王茂林，男，汉族，1963年9月18日出生，北京七星华创电子股份有限公司员工，住北京市朝阳区南湖东园二区218楼202号。
被上诉人（原审被告）北京汇博隆仪器有限公司，住所地北京市朝阳区安外北苑大羊坊路2号。
法定代表人吴英，总经理。
被上诉人（原审被告）王钢，男，汉族，1963年9月30日出生，北京汇博隆仪器有限公司员工，住北京市朝阳区酒仙桥12街坊1楼2单元39号。
上述二被上诉人的共同委托代理人杨大成，北京市达奥律师事务所律师。
上诉人北京七星华创电子股份有限公司（以下简称七星公司）因与被上诉人北京汇博隆仪器有限公司（以下简称汇博隆公司）、被上诉人王钢侵犯商业秘密纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院于2008年4月23日作出的（2007）朝民初字第8258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人七星公司原审诉称：该公司是由北京七星华电科技集团有限责任公司（以下简称七星集团）发起设立的，七星集团将其拥有的原北京建中机器厂（又名国营700厂，以下简称建中厂）所有资产投入该公司。七星公司对其拥有的涉案D07系列气体质量流量控制器产品技术图纸采取了保密措施进行保密，使之成为技术秘密。王钢原为七星公司的生产部部长，负责D07系列气体质量流量控制器产品的生产，能够接触上述技术图纸。2005年5月，王钢携D07系列气体质量流量控制器产品技术图纸离开七星公司，进入汇博隆公司工作。七星公司发现市场上销售的汇博隆公司生产的S49系列气体质量流量控制器产品（包括S49-33/MT、S49-32/MT、S49-33A/MT）系使用抄袭该公司D07系列（三个型号的产品，分别是11型、12型和19型）气体质量流量控制器产品技术图纸而生产出来的产品。经对比分析，汇博隆公司生产的S49－33/MT气体质量流量控制器在外观、布局、材料上与七星公司的D07系列的11型、12型和19型气体质量流量控制器技术图纸中共有的12张机械部分的图纸（阀体图纸、底座图纸、芯体图纸、MFC线包图纸、电磁阀通道图纸、传感装置图纸、外罩图纸、质量流量控制器图纸、分流器图纸、簧片图纸、罩图纸、阀口图纸）构成相同和近似。而且，七星公司还购买到一台汇博隆公司2004年生产的S49－33/MT气体质量流量控制器，该产品已经开始使用上述12张机械部分图纸。综上，七星公司认为汇博隆公司和王钢共同实施了抄袭上述12张机械部分图纸并生产产品的行为，侵犯了七星公司的技术秘密，损害了其权益，造成巨大经济损失。为此，七星公司诉至法院，请求法院确认汇博隆公司和王钢侵犯了七星公司的技术秘密，并判令汇博隆公司和王钢停止侵犯涉案技术秘密，共同赔偿七星公司经济损失50万元。
被上诉人汇博隆公司和王钢原审共同辩称：第一，对于七星公司作为技术秘密主张的12张机械部分的生产图纸，只要将产品交与任何一家有数控加工能力的工厂，其技术人员就可以反测绘出技术图纸。七星公司主张的上述机械图纸并不能成为技术秘密。第二，汇博隆公司生产的S49－33/MT气体质量流量控制器产品系委托设计人员设计的图纸，与七星公司的图纸没有任何关系。第三，汇博隆公司在2003年9月就已经设计出S49－33/MT气体质量流量控制器的生产图纸，而王钢2007年才加入汇博隆公司，汇博隆公司2003年时不可能接触到七星公司的上述图纸。综上，汇博隆公司和王钢不同意七星公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：D07系列气体质量流量控制器系建中厂设计生产，建中厂系该产品技术图纸的权利人。1999年，建中厂等六家企业并入北京七星联发电子有限责任公司。2000年，北京七星联发电子有限责任公司更名为七星集团。2001年，七星集团作为股东之一发起设立了七星公司，并将建中厂的全部资产投入了七星公司。原审审理期间，七星集团表明其不再拥有流量计产品相关的权利，七星公司是唯一的合法拥有流量计产品技术图纸及研发、生产和销售的主体。
2001年9月，王钢曾任七星公司流量计分公司生产部部长，任职期间王钢接触到D07系列气体质量流量控制器的技术图纸。
2003年9月25日，汇博隆公司生产的S49－33/MT气体质量流量控制器样机经北京市计量测试所测试为合格。从2004年开始，汇博隆公司开始销售S49-33/MT气体质量流量控制器。
2005年3月，七星公司的《档案管理规定》中规定：对仪器、设备的材料的借阅和使用需要按照权限和密级，经签批后方能调阅。
2005年8月，王钢离开七星公司，但未办理离职手续。2007年1月15日，王钢与汇博隆公司签订劳动合同，任汇博隆公司生产协调员。
七星公司先后购买了2台汇博隆公司2004年和2007年生产的S49-33/MT产品，且认可该2台产品相同，均使用了其上述D07系列产品所使用的12张机械部分技术图纸。
就S49－33/MT气体质量流量控制器生产图纸的设计过程，汇博隆公司称：是2002年委托机械科学研究院工程师柯寿松进行机械部分设计，2003年7月设计完成；设计时参考了七星公司的D07系列产品，即将2002年购买的一台七星公司的D07产品拆开对零件进行了分析、测量并改进后，设计出S49-33/MT的图纸。同时，汇博隆公司提交了2003年柯寿松设计的图纸和2007年生产所使用的图纸。七星公司指出了其中有7张图纸抄袭了其所主张权利的12张图纸，分别为：螺塞图纸抄袭阀口图纸、片式弹簧图纸抄袭簧片图纸、电磁铁罩图纸抄袭罩图纸、测量管图纸抄袭传感装置图纸、钢丝挡圈图纸抄袭分流器图纸、锥体图纸抄袭阀体图纸、阀体图纸抄袭底座图纸。七星公司主张权利的12张图纸，除上述7张外，其余5张图纸在汇博隆公司提交原审法院的生产图纸中没有对应的图纸，但在汇博隆公司的S49-33/MT产品实物中的相应零部件与七星公司的此5张图纸基本相同。
诉讼中，原审法院依据七星公司的申请，委托科学技术部知识产权事务中心就汇博隆公司提交的图纸是否与汇博隆公司的产品实物相符、汇博隆公司的产品实物是否与七星公司的图纸相同、以及汇博隆公司图纸与七星公司图纸的相同和不同进行鉴定。2007年12月6日，科学技术部知识产权事务中心作出鉴定结论：汇博隆公司S49－33/MT气体质量流量控制器实测主要零件的尺寸和材料与其提供的生产图纸标注的尺寸和材料不完全相符；汇博隆公司S49－33/MT气体质量流量控制器实测主要零件的尺寸和材料与七星公司提供的D07-11A气体质量流量控制器生产图纸基本相同；汇博隆公司S49－33/MT气体质量流量控制器生产图纸和七星公司提供的D07-11A气体质量流量控制器生产图纸除少数零件尺寸和材料不同外，其他基本相同；七星公司D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可以通过专门的仪器和工具进行反向工程近似获得，但是仅凭卡尺、圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸，且反向工程获得的技术信息并不能保证与产品原始的生产图纸上记载的技术信息完全一致。七星公司为此支出了鉴定费25000元。
原审审理期间，七星公司并未就D07系列气体质量流量控制器的12型和19型也使用其本案提交的12张技术图纸举证，也未就其主张的汇博隆公司生产的另外两种产品（S49-32/MT和S49-33A/MT）使用其主张权利的图纸提交相应证据。
原审法院认为：根据现有证据，能够认定七星公司依法享有涉案D07系列气体质量流量控制器产品所使用的12张机械部分图纸的权利。但依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
原审审理期间，七星公司举证证明了其对涉案12张图纸采取了保密措施；也申请对汇博隆公司生产的S49-33/MT产品与其D07-11A产品的技术鉴定，用以证明汇博隆公司生产的S49-33/MT产品与其D07-11A产品实质相同，进而证明汇博隆公司使用了涉案12张图纸。但七星公司未举证证明汇博隆公司和王钢采取不正当手段获取并使用了涉案12张图纸。根据现有证据能够认定汇博隆公司S49－33/MT产品通过样机检测合格的时间为2003年，开始生产、销售的时间为2004年。七星公司未能举证证明王钢在2005年8月离职以前与汇博隆公司之间有过接触，即七星公司未能举证证明汇博隆公司在2004年时接触过涉案12张图纸。
另外，汇博隆公司已经说明了其S49-33/MT产品图纸的设计人和设计过程，鉴定部门出具的鉴定报告中也认定涉案12张图纸具有反向获得的可能。
因此原审法院认为，七星公司没有完成对汇博隆公司和王钢侵犯其商业秘密的举证责任，对其诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决驳回北京七星华创电子股份有限公司的诉讼请求。
上诉人七星公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由为：1、根据鉴定结论，可以证明汇博隆公司不可能通过其主张的反向工程等正当手段获得涉案产品的技术秘密而且通过七星公司“图纸标注的错误”也出现在汇博隆公司的同一产品的图纸上这一事实来看，不能排除汇博隆公司剽窃或抄袭七星公司图纸的可能。2、在现有证据足以证明汇博隆公司存在通过不正当手段获得七星公司图纸可能的情况下七星公司已完成举证责任，原审法院认为七星公司没有完成证明汇博隆公司和王钢侵犯其商业秘密的举证责任属于法律适用及举证责任分配错误。
两被上诉人服从原审判决并共同辩称：1、七星公司主张的12张机械图纸未采取保密措施，并不能构成商业秘密；2、汇博隆公司生产的产品系其2003年自行设计，王钢2007年才加入该公司，七星公司无法证明汇博隆公司在2003年以前通过王钢以不正当手段获得上述图纸。因此上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：王钢于1981年进入七星公司前身北京建中机械厂工作，2001年9月起担任七星公司流量计分公司生产部部长，任该职期间王钢接触了D07系列气体质量流量控制器的技术图纸。
在二审审理期间，七星公司主张汇博隆公司的前身为北京东腾科贸有限公司，该公司从事制作条形码业务。2002年前后，七星公司与北京东腾科贸有限公司联系制作条形码事宜，当时分管生产和采购的王钢曾前往实地调查了解条形码的相关事宜。自此，王钢即与汇博隆公司的前身取得了联系。但七星公司未就其上述主张提交证据予以证明。
七星公司于2002年9月1日制定的《档案管理规定》中规定：对仪器、设备的材料的借阅和使用需要按照权限和密级，经签批后方能调阅。
另查，科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定意见中记载：“……在汇博隆公司螺塞图纸（图号:MFC-01-03）中存在和七星公司阀口图纸（图号：ZM603.25.03-05A）相同的标注—“砂成微小圆角R0.05-0.08”，专家鉴定组认为，此处标注的“砂成微小圆角R0.05-0.08”属于不规范的标注，无法通过测绘产品得到，且不同设计人员设计的图纸不会出现相同的此标注。”
以上事实有王钢于2002年9月17日填写的职工履历表、七星公司2002年9月1日制定的《档案管理规定》、科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定意见及双方当事人陈述等在案佐证。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题在于上诉人七星公司主张的涉案D07系列气体质量流量控制器产品的12张机械部分图纸是否构成商业秘密以及汇博隆公司和王钢是否侵犯了七星公司商业秘密的问题。
第一，关于上诉人七星公司主张的涉案D07系列气体质量流量控制器产品的12张机械部分图纸是否构成商业秘密问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，D07系列气体质量流量控制器系七星公司的前身建中厂设计生产，建中厂系该产品技术图纸的权利人。七星公司通过企业改制从其上级单位七星集团取得了建中厂的全部资产，且七星集团明确表示其不再拥有流量计产品相关的权利，因此七星公司是合法拥有流量计产品技术图纸及研发、生产和销售的主体。涉案相关图纸属于七星公司所独有，相关公众不可能从公共渠道获得其内容，其具有不为公众所知悉的特点，具有秘密性。七星公司2002年《档案管理规定》中规定：对仪器、设备的材料的借阅和使用需要按照权限和密级，经签批后方能调阅。七星公司采取的上述措施表明，其对包括涉案图纸在内的相关商业秘密采取了合理充分的保密措施。
综上，上诉人七星公司主张的涉案D07系列气体质量流量控制器产品的12张机械部分图纸，符合商业秘密的构成要件，应受法律保护。被上诉人汇博隆公司和王钢提出该图纸不构成商业秘密的抗辩主张，理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于被上诉人汇博隆公司和王钢是否侵犯了上诉人七星公司的商业秘密的问题。
根据相关法律规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。本案中，上诉人七星公司应举证证明汇博隆公司的产品与涉案图纸相同或实质相同以及汇博隆公司采取不正当手段接触或取得涉案图纸的事实。
根据科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定意见：汇博隆公司产品的主要零件尺寸和材料与其提供的生产图纸标注的尺寸和材料不完全相符但与七星公司提供的涉案生产图纸基本相同。汇博隆公司提供的生产图纸和七星公司提供的涉案生产图纸除少数零件尺寸和材料不同外，其他基本相同。据此可以得出汇博隆公司产品与涉案图纸实质相同的结论。但是，被上诉人王钢于2005年8月从上诉人七星公司离职，七星公司未能举证证明汇博隆公司在2004年生产涉案产品以前通过王钢或他人接触到了涉案12张图纸，即七星公司未能举证证明汇博隆公司通过不正当手段接触或取得过涉案12张图纸。上诉人七星公司虽主张王钢曾于2002年与被上诉人汇博隆公司的前身北京东腾科贸有限公司取得联系，但据此不能得出七星公司曾在2004年前通过王钢接触或取得涉案12张图纸的结论。故上诉人七星公司提出被上诉人汇博隆公司通过不正当手段接触并使用涉案12张图纸，构成对其商业秘密的侵犯的主张，证据不足，本院不予支持。
根据科学技术部知识产权事务中心出具的鉴定意见，上诉人七星公司的涉案D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可以通过专门的仪器和工具进行反向工程近似获得，但是仅凭卡尺、圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸的。虽然上诉人七星公司提出根据鉴定意见，可以证明汇博隆公司不可能通过其主张的反向工程等正当手段获得涉案产品的技术秘密，而且存在相同的“图纸标注的错误”也不能排除汇博隆公司剽窃或抄袭七星公司图纸的可能，但其仅主观推断存在通过不正当手段获得商业秘密的可能性，并未举证证明被上诉人汇博隆公司采取不正当手段的事实。故上诉人七星公司据此主张被上诉人汇博隆公司和王钢侵犯其商业秘密，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人七星公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8800元，鉴定费25000元；二审案件受理费8800元，均由北京七星华创电子股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓津
代理审判员张剑
代理审判员宋光
二ΟΟ八年九月十七日
书记员赵立辉