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中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪一中刑（知）终字第10号
原公诉机关中华人民共和国上海市浦东新区人民检察院。
被害单位辉＊公司。
授权代表M，高级副总裁及法律顾问。
诉讼代理人常俊峰，北京市金杜律师事务所律师。
诉讼代理人张军伟，上海致格律师事务所律师。
被害单位上海药＊康德新药开发有限公司。
法定代表人＊＊，该公司董事长。
诉讼代理人邱根永，该公司职员。
诉讼代理人黄亮，男，该公司职员。
上诉人（原审被告人）吴＊，男，＊生，汉族，硕士研究生文化，系上海艾娜科生物医药科技有限公司法定代表人，住中华人民共和国＊＊＊。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2012年5月9日被上海市公安局浦东分局取保候审，同年8月8日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人聂建军，上海市协力律师事务所律师。
辩护人马远超，上海市协力律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人吴＊犯侵犯商业秘密罪一案，于2013年10月22日作出（2012）浦刑（知）初字第42号刑事判决。原审被告人吴＊不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月13日、2014年3月12日、2014年4月23日、2014年7月14日四次不公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王英杰出庭履行职务。被害单位辉＊公司的诉讼代理人常俊峰、张军伟，被害单位上海药＊康德新药开发有限公司（以下简称上海药＊康德公司）的诉讼代理人邱根永、黄亮，被告人吴＊及其辩护人马远超到庭参加诉讼。期间经上海市人民检察院第一分院建议延期审理两次，经上海市高级人民法院批准，延期审理一次。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
无锡药＊康德新药开发有限公司（以下简称无锡药＊康德公司）与上海药＊康德公司先后与辉＊公司签订协议，约定由上海药＊康德公司根据辉＊公司的订单提供合成化学服务，产生的知识产权归辉＊公司所有，上海药＊康德公司对相应信息负有保密义务。协议履行中，由辉＊公司下达订单并提供部分结构式的合成路径建议，上海药＊康德公司以该合成路径建议为基础或自行设计的合成路径进行具体的合成实验，最终向辉＊公司交付实验报告和相应化合物。实验报告内容包括订单信息、是否可以合成目标化合物、合成的具体方法和过程等，报告上有“confidential”（即保密）字样。
被告人吴＊自2008年3月18日起在上海药＊康德公司处工作，岗位为辉＊项目组的合成研究员。吴＊签署的《雇员保密信息和发明转让协议》约定，其在受雇期间和以后，对公司的研究资料及公司从第三方处获得的保密或专有信息负有保密义务。上海药＊康德公司的实验室设有门禁系统，规定员工只能使用自己的账号和密码登录工作用电脑，还对电脑的使用设置了一系列禁止性规定，包括：若非特殊需要不为电脑配备光驱和软驱，不开通usb接口；未经机主本人允许，不得擅自使用、移动或拆装他人计算机；员工不得将公司数据带出公司；严禁连接公司网络，下载公司内部资源信息等。
2010年9月、10月间，被告人吴＊先后数次采用秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取上海药＊康德公司其他研究人员电脑中的相关研究材料，其中包括公诉机关指控的89个化合物结构式及合成过程信息。同年10月16日晚，吴＊在以上述方式窃取研究资料时被保安当场抓获。10月20日，吴＊办理离职手续，并书面确认离职后不向任何人透露其知悉的公司或其客户的任何商业秘密。2011年3月2日和11日，吴＊将其窃取并编辑整理的化合物结构式，以尚未成立的上海艾娜科生物医药科技有限公司（以下简称艾娜科公司）的名义，在SciFinder和ACDFIND数据库及艾娜科公司的网站（http：／／www.innocechem.com）上公开披露，其中包括公诉机关指控的89个化合物结构式。艾娜科公司于2011年6月2日注册成立，吴＊系法定代表人。
公安机关于2011年12月22日接上海药＊康德公司报案，经调查取证，并委托上海市科技咨询服务中心（以下简称科技咨询中心）进行相关鉴定后，于2012年4月13日作出立案决定。吴＊到案后，如实供认其实施了上述行为。
2012年2月13日，上海科学技术情报研究所（以下简称科技情报所）根据科技咨询中心的委托出具《知识产权检索报告》，结论为：艾娜科公司在SciFinder和ACDFIND两个数据库披露的89个化合物结构式中，77个结构式于2011年3月2日首次由艾娜科公司公开，12个结构式于2011年3月11日首次由艾娜科公司公开。检索报告显示，在28号、29号和75号结构式的首次披露日前，辉＊公司对该3个结构式享有专利优先权。
2012年3月8日，科技咨询中心出具（2012）鉴字第07号技术鉴定意见：艾娜科公司在其网站及SciFinder和ACDFIND数据库中公开发布的89个结构式与上海药＊康德公司研发的在辉＊公司GCSW系统中相应的89个结构式相同；GCSW系统的89个结构式中，77个结构式在2011年3月2日前，12个结构式在2011年3月11日前，均属于不为公众所知悉的技术信息。
科技咨询中心分别于2012年4月11日和6月5日出具（2012）鉴字第07-1号和07-2号技术鉴定意见：（1）上海药＊康德公司研发的上述89个化合物具有很高药用或其它生物化学方面的潜在价值和应用前景，具有实用性，能为权利人带来经济利益。（2）上海药＊康德公司完成辉＊公司以FTE形式下达任务单并付费的43个化合物任务所采用的合成路线和工艺等是科学、合理的，应花费的必须时间为305个工作日，合计2，440个工作小时。此外，该中心通过组织专家论证，于2012年6月7日出具咨询意见：自2011年3月艾娜科公司在其网站及ACDFIND和SciFinder数据库中公开披露上述89个化合物结构式等相关信息，至2011年11月已超过6个月时间，相应信息已丧失新颖性，直接导致上述89个结构式等相关信息丧失了获得专利保护的权利。
2012年7月18日，根据公安机关的委托，上海公信中南会计师事务所有限公司（以下简称公信中南公司）出具公信中南（2012）鉴字第66号司法鉴定意见书，认定在被吴＊公开的89个结构式中，80个结构式涉及的研发费用共计2，686，103.43元。而上海药＊康德公司就4号、12号、21号、40号、41号、54号、55号、56号、69号等9个结构式未能提供研发费用的相关资料，故未予计入。
针对辩护人在庭审中对5号、6号、30号、56号、61号、62号、74号、75号这8个结构式的非公知性及与被吴＊披露的结构式之间的同一性提出的意见，公诉机关进行了补充侦查。为此，科技咨询中心于2013年9月2日就（2012）鉴字第07号技术鉴定意见作出补充说明：鉴定时就56号、61号化合物结构式检材有误；30号、62号、74号化合物结构式属于互变异构体，披露了一种结构形式意味着披露了另一种结构形式，因此该3对结构式具有同一性；5号、6号、75号结构式都是化合物外消旋体的表示方法，使用国际通用的ChemDraw软件，按IUPAC命名规则，这3对结构式具有完全相同的化学名称，属于等同结构式，因此该3对结构式具有同一性。科技咨询中心还于同年9月4日委托科技情报所就8个结构式进行补充检索，科技情报所于同年9月11日出具《知识产权检索报告》，结论为：辉＊公司GCSW系统中的5号、6号、30号、56号、61号、62号、74号、75号这8个结构式由艾娜科公司首次在ACDFIND数据库公开，时间均为2011年3月11日。此次补充检索的结构式中，56号、61号结构式与前述科技咨询中心鉴定意见记载的辉＊公司GCSW系统中的56号、61号结构式不同，但补充检索的61号结构式系辉＊公司GCSW系统中61号结构式的反应物结构式。
上述事实，有下列经过原审庭审查证的证据予以证实：公诉机关提交的：（一）施一峰、朱倍炯、辛水波、虞爱加、牟其明、郑宝江、林源智、王金龙、任世剑、符祥钰、丁家伟等证人的证言笔录；（二）上海药＊康德公司报案材料、《主化学服务协议》、《主化学服务合同》、《劳动合同》、《雇员保密信息和发明转让协议》、关于吴＊岗位职责的说明、（辞）离职手续办理确认书、上海市单位退工证明、上海药＊康德公司计算机使用规程、（2011）沪闸证经字第7809号公证书、82号结构式的合成费支付凭证财务账册、公安机关出具的案发经过、情况说明、被告人吴＊的户籍信息等书证；（三）扣押物品清单、上海市公安局物证鉴定中心鉴定书、“关于查找、打印涉案化合物实验报告的说明”等反映公安机关扣押及检查情况的书证；（四）上信司鉴所（2011）计鉴字第032号、033号司法鉴定意见书、科技咨询中心出具的（2012）鉴字第07号技术鉴定报告书及于2013年9月2日就该鉴定出具的补充说明、鉴定人的质询意见、科技情报所出具的2012210080123-124号《知识产权检索报告》和20131380JM号《知识产权检索报告》、科技咨询中心出具的（2012）鉴字第07-1号技术鉴定报告书、科技咨询中心出具的（2012）鉴字第07-2号技术鉴定报告书、科技咨询中心出具的（2012）咨字第06号咨询意见、公信中南（2012）鉴字第66号司法鉴定意见书及附件等鉴定意见；（五）被告人的供述等证据、被害单位上海药＊康德公司提交的有关主服务合同项下订单实际执行的说明以及辩护人提交的28号、29号及75号化合物结构式在先公开的专利文件。
针对辩护人提出的科技咨询中心及鉴定人的鉴定资质问题，原审法院认为，根据《公安机关鉴定规则》第十七条的规定，公安机关可以委托公安机关以外的其他合法鉴定机构进行鉴定。根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第八条的规定，经批准列入人民法院司法鉴定人名册的鉴定人，在《人民法院报》予以公告。科技咨询中心经最高人民法院审核批准，于2003年在《人民法院报》上进行公告，被列于《人民法院司法鉴定人名册》中，鉴定类别为科技咨询，并于2007年入选最高人民法院司法技术专业机构名册，有权从事技术类的司法鉴定，故该中心具有司法鉴定资质。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，国家对从事“法医类、物证类、声像资料鉴定以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。而根据司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第三条的规定，该办法所称的司法鉴定机构是指从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。同时司法部《司法鉴定人登记管理办法》第二条规定：“司法鉴定人从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务，适用本办法。”可见，知识产权案件中涉及技术鉴定的司法鉴定机构和鉴定人并未明确规定适用上述相关规定，而知识产权案件中涉及的技术领域繁多且分散，在司法鉴定机构和司法鉴定人的登记类别中并未涵盖相应技术领域。科技咨询中心取得了最高人民法院审核批准的司法鉴定资质，其聘请的鉴定人员都是具有相关专业知识，且具备教授级或研究员级别的高级专业技术职称的专家，具有进行相应技术鉴定的能力。因此，对于辩护人关于鉴定机构资质、鉴定人资质及鉴定范围提出的意见，不予采纳。
针对辩护人提出的被害单位支付鉴定费及第二份检索报告检材来源的问题，原审法院认为，公安机关在接到上海药＊康德公司报案后，为审查是否有犯罪事实需要追究刑事责任而委托科技咨询中心进行一系列鉴定，符合《刑事诉讼法》第一百一十条的规定。国家发展改革委、司法部《司法鉴定收费管理办法》第三条规定：“司法鉴定收费应当遵循公开公平、诚实信用、平等有偿和委托人付费的原则”。故科技咨询中心收取的鉴定费原则上应由委托人即公安机关支付，但鉴于公安机关当时尚未立案，鉴定费实际由上海药＊康德公司支付，存在一定的程序瑕疵。但是，该程序瑕疵对鉴定意见的内容并无直接影响，也非最高人民法院《关于适用的解释》第八十五条规定的鉴定意见不得作为定案根据的情形。综上，科技咨询中心接受公安机关委托进行技术鉴定并未违反相关法律规定，该中心出具的鉴定意见合法、有效。而20131380JM号《知识产权检索报告》系公诉机关补充侦查的证据，检索报告中已明确记载检材来源于辉＊公司的GCSW系统，故对辩护人的相关异议不予采纳。
针对辩护人提出的公信中南（2012）鉴字第66号司法鉴定意见书附件中电子邮件的来源问题，由于鉴定人在当庭接受质询时已明确表示，鉴定所依据的检材均由公安机关提供，并由鉴定人当场核对。因此，对辩护人提出的邮件来源异议，不予采纳。
关于上海药＊康德公司的诉讼地位问题，原审法院认为，上海药＊康德公司直接参与涉案商业秘密的研发，对商业秘密所有人辉＊公司负有保密义务，并为此采取实际的保密措施，是商业秘密的直接持有人和保管人，并可能因被告人吴＊窃取和披露商业秘密的行为遭受损失，可以作为被害单位参与本案诉讼。
原审法院认为，被告人吴＊披露的89个结构式中，除56号外的其余88个结构式与辉＊公司的相应结构式具有同一性。经科技情报所的检索和科技咨询中心的鉴定，该88个结构式在被告人吴＊披露前属于不为公众所知悉的技术信息。在辉＊公司研发88个结构式的过程中，包含着相关专业技术人员从现有技术中筛选和设计结构式、设计合成路径及具体合成方法、通过实验合成化合物等工作，凝结了辉＊公司及上海药＊康德公司相关人员的创造性劳动。结构式可合成化合物而直接使用，或供下一步研究之用，可见具有实用性。辉＊公司投入的研发成本使得结构式及其合成信息本身即具有一定的价值，且为辉＊公司带来研发上的领先优势，结构式在合成化合物后也因此而产生新的经济价值，可见具有价值性。即便部分结构式所合成的化合物系作为中间体使用，但该中间体也是一种新化合物，能够为权利人带来竞争优势，具有相当的经济价值和实用性。对于合成失败的部分结构式，将此种消极信息直接应用于实践往往无法直接取得现实的经济利益，但能够帮助拓宽研究思路，亦具有实用性和价值性。故88个结构式及其合成信息具有实用性和价值性。综上所述，原审法院确认辉＊公司所有的88个结构式及其合成信息属于辉＊公司的商业秘密。
关于被告人行为给被害单位造成损失的问题，原审法院认为，被告人吴＊的侵权行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。被害单位及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。公诉机关系根据结构式的合成费（2，686，103.43元）认定研究开发成本，并以此作为被害单位的损失。对于合成费是否属于结构式的研究开发成本，应结合结构式的研究开发过程来判断。
在辉＊公司及上海药＊康德公司对涉案结构式所进行的研发中，主要涉及以下几个阶段：（1）结构式的设计阶段，即辉＊公司组织专门团队通过创造性劳动设计出结构式。辉＊公司在此阶段支出的费用即结构式的设计成本，属于结构式研究开发成本的一部分。（2）结构式的合成验证阶段，即通过实验验证上述结构式是否可以合成目标化合物。上海药＊康德公司通过自身的创造性劳动设计具体的合成方法，并对辉＊公司提供的无法成功的合成路径建议进行修改。上海药＊康德公司通过实验完成合成验证工作后，一种结果是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实。另一种结果是未合成目标化合物而得到其他化合物，这也属于科学实验的正常过程。上海药＊康德公司的上述合成验证过程具有相当程度的创造性，属于结构式的研发过程。（3）结构式的重复合成阶段，即在结构式首次合成化合物后，辉＊公司就同一结构式要求上海药＊康德公司继续合成。被害单位表示，在药物研发过程中，为了优化路径或为下一步研发作准备，很多合成实验必须重复多次，但都是围绕化合物结构式而进行。按照科学实验的一般规律，实验并非一次成功即告结束，被害单位关于多次合成的解释符合实验规律，故该阶段也属于结构式的研发过程。
综上，辉＊公司在上述三个阶段支出的费用均属于结构式的研究开发成本，而辉＊公司向上海药＊康德公司支付的涉案合成费仅是后两个阶段支出的研究开发成本，该成本可认定为被告人侵犯商业秘密行为所造成的损失。对于辩护人认为辉＊公司支付的合成费不是结构式研发成本及重复合成的费用不属于研发成本的意见，不予采纳。但在辉＊公司向上海药＊康德公司支付的合成研发费中，由于纳入计算的61号结构式的合成费与被告人吴＊披露的61号反应物结构式的研发并无关联，相应的费用12，248.71元应从中予以扣除。28号、29号和75号结构式在吴＊披露前已由辉＊公司申请专利，辉＊公司不会因此而遭受损失，故该3个结构式的研发费56，932.02元也应扣除。
针对辩护人提出的以下意见：（1）辉＊公司下发的订单有多种类型，但均非出于结构式的研发目的。（2）部分化合物是中间体，故相关费用属于化合物用途研发成本。（3）本案化合物合成质量较多，远超出了合成验证化合物所需的量，故与结构式的研发没有关联性。（4）辉＊公司可以对化合物的制备方法与用途以商业秘密或专利的方式进行保护，故并未因吴＊的披露行为而受到损失。原审法院认为：（1）订单类型反映的是辉＊公司对其订单的用途分类，不影响上海药＊康德公司的合成实验属于结构式研发的性质认定。（2）即便部分化合物是中间体，但该中间体亦是一种新化合物，辉＊公司为该中间体的结构式研发所支出的费用属于该结构式的研发成本。（3）化合物合成过程中所需要的合成量并无绝对标准，本案所涉的量仍在实验室合成的正常规模范围内。（4）虽然吴＊仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道化合物的合成方法和用途，但吴＊的披露行为使得结构式丧失了秘密性，也无法申请化合物专利保护，辉＊公司为此投入的研发费用遭受损失。即便辉＊公司还可申请制备方法专利或化合物用途专利，但诉诸其他利用方式还需继续进行研发，且保护范围大大缩小。故对辩护人的上述意见，不予采纳。此外，辩护人还认为应扣除以FTE方式支付的相应合成费、58号结构式的合成费及订单日在2011年3月11日后的合成费。原审法院认为，关于以FTE方式支付的相应合成费，鉴于此类费用难以分摊至具体结构式，鉴定机关系根据任务单、实验报告及实验记录评估合成相关结构式应花费的必须时间，审计机关据此计算合成费。此种计算方式反映了相关结构式的最低合成费用，并无不当。关于58号结构式合成费的支付凭证与发票的对应性问题，虽因凭证上记载的发票号码比发票实际号码多一位而有瑕疵，但金额及支付时间都能彼此对应，上海药＊康德公司以财务人员笔误多写一个数字作为解释具有合理性，鉴定人员据其财务专业知识进行计算并无不当。关于订单日在2011年3月11日后的结构式的合成费，系被害单位在不知道相应结构式已被披露的情况下而支出的研发成本，属于被告人披露行为对被害单位造成的实际损失。因此，对辩护人的上述意见，亦不予采纳。
综上所述，被告人吴＊以盗窃手段非法获取辉＊公司的商业秘密，并披露窃取的商业秘密，辉＊公司因此而遭受的研究开发成本损失在结构式合成阶段即达260余万元，给被害单位造成特别严重的后果，故吴＊的行为构成侵犯商业秘密罪。吴＊到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。此外，辉＊公司因吴＊的行为遭受的损失还包括结构式的设计成本，而由于吴＊披露的仅系结构式而非全部技术信息，辉＊公司投入的研究开发成本并非全部损失殆尽，还可进一步投入研发以就结构式做其他利用。另一方面，吴＊采取盗窃手段获取商业秘密，行为性质恶劣。其行为还直接损害了上海药＊康德公司作为医药研发外包企业的商业信誉，对我国医药研发外包服务行业在国际社会也产生了不利影响。上述情节，法院在量刑时酌情予以考虑。鉴于被告人吴＊并未利用涉案商业秘密进行生产经营，也无其他违法所得，故综合考虑其犯罪行为给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定，对原审被告人吴＊犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；没收扣押的移动硬盘一块。
原审判决后，原审被告人吴＊不服，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。主要理由是：一、涉案商业秘密所有人为辉＊公司，上海药＊康德公司非涉案商业秘密的所有人，不能作为本案的受害人，其在原审庭审期间所作的陈述不应当作为案件事实认定的依据。二、涉案化合物结构式属于研发成果，但不构成法律意义上的商业秘密。1、非公知性依据不足。（1）根据科技情报所出具的检索报告显示，涉案89个化合物结构式有21个存在近似结构式，其中15个还存在同分异构体，鉴定专家没有就涉案化合物分子结构式与其他同分异构体和近似结构式之间是否存在“无需付出一定代价而容易获得”作出判断；（2）科技咨询中心（2012）鉴字第07号技术鉴定报告书鉴定结论认为涉案化合物结构式不具有公知性，但根据科技情报所做的《知识产权检索报告》，28号、29号、75号化合物结构式已在辉＊公司在先申请的专利说明书中予以公开，故鉴定结论与检索报告内容相互矛盾；（3）原审判决认为30号、62号、74号结构式属于互变异构体，处于一种动态平衡状态，其中一个结构式出现，所属技术领域的一般人员必然能够联想到另一结构式，披露其中一个结构式则意味着相对应的另一个结构式必然被知晓。如果按此认定标准，则本案结构式中的手性分子结构式也符合互变异构体具有同一性的认定标准，都可以认为与已经公开的对应体结构都具有同一性，即上述结构式具有公知性，不能作为技术秘密保护。2、价值性、实用性认定有误。结构式本身不携带化学活性或生物活性信息，也不携带是否可以合成、如何合成、如何使用等实用信息，因此结构式本身不具有价值性、实用性。三、原判认定本案“重大损失”达260余万元有误。1、涉案89个化合物中17个化合物的合成路径由上海药＊康德公司提供，其余72个化合物的合成路径（包括温度、压力、时间等全部具体的制备信息）系由辉＊公司提供给上海药＊康德公司。这是辉＊公司为降低合成成本，外包给上海药＊康德公司在中国合成化合物，属于加工承揽法律关系。辉＊公司所支付的加工承揽费用不应作为验证结构式的研发费用；2、涉案化合物中有部分化合物结构式的实验已经完成，因用途需要进行低成本的重复合成，目的是为了优化合成路径、研究化合物的具体用途。被告人仅披露结构式，未涉及化合物合成路径及具体用途的信息，故重复合成的费用不能计入被告人犯罪行为所造成的损失；3、侦查机关仅查明辉＊公司根据合同约定承诺支付上海药＊康德公司FTE费用以及涉案化合物对应的FTE费用比例，但是并没有查明该费用是否实际支付；4、2011年3月11日之后辉＊公司支付的合成费用不能计入被告人吴＊披露行为造成的损失之中，因为化合物结构式披露之后就不再属于秘点；5、辉＊公司投入的260万余元研发成本获得了化合物优化合成路径、获得中间体实物、研究化合物用途信息等收益，远远超过验证结构式的费用，这些收益并未因吴＊披露结构式而损失殆尽，故原审以260余万元作为辉＊公司损失与事实不符。四、侦查过程中的证据存在重大瑕疵。1、作为鉴定机构的科技咨询中心和三名鉴定人无法定的鉴定资质；2、第一份检索报告系由上海药＊康德公司委托并支付费用，对鉴定结论产生明显的倾向性影响；第二份检索报告中检材来源不明；3、2008年5月21日由辉＊公司发出的电子邮件不应作为定案依据。原审法院仅查明该电子邮件由公安机关向鉴定人提供，并由鉴定人当场核对。但是侦查人员取得该电子邮件的过程情况不明，该邮件关系到辉＊公司支付的高达38.7万余元的化合物合成费用，需要进一步审查。
庭审中，上诉人吴＊就损失部分还提出：1、科技咨询中心（2012）咨字第06号咨询意见认为公开披露89个涉案化合物结构式超过6个月导致上述化合物结构式丧失专利保护所要求的新颖性属于逻辑错误，结论武断。理由是：（1）涉案化合物结构式中存在15个近似结构式和21个同分异构体，鉴定专家在一审中表示并未对涉案化合物结构式的近似结构和同分异构体做同一性认定，不能排除该些涉案化合物结构式已被其他专利保护的可能，故上述化合物结构式公开与其可否申请专利无必然关系；（2）涉案的89个化合物结构式未作新颖性、创造性的实质性审查，不能排除上述化合物本身就不符合化合物发明专利授权要求的可能性，因此，“披露结构式致使丧失了获得专利保护的权利”的结论以偏概全；（3）科技咨询中心（2012）鉴字第07号技术鉴定报告仅依据《知识产权检索报告》判断除56号结构式外的88个化合物结构式为非公知技术信息依据不足，上述化合物结构式的近似结构式和同分异构体在辉＊公司给上海药＊康德公司订单中所涉及的化合物中已经存在，且已被专利所保护。2、科技咨询中心（2012）鉴字第07-2号技术鉴定报告书认为完成43个化合物所需时间为305个工作日，只是按完成43个化合物中的每个化合物时间的单线累加，计算方式有误。因为305个工作日并非全部用于上述43个化合物的合成，也用于其他FTE形式订单完成的化合物，且其中部分化合物经过多个步骤完成，最终目标产品则有多个，目标产品共享中间的合成路径。3、按照2010版《专利审查指南》的规定，单独的分子结构式不能申请专利。分子结构式加上未被披露的化合物合成路径和合成方法可以申请化合物的发明专利。本案中涉案化合物的分子结构式已在ACDFIND和SciFinder两个平台中处于隐藏状态，因而，这些分子结构式仍然可以被用于申请专利。辉＊公司为制备涉案结构式对应的化合物而投入的费用并未遭受损失。4、辉＊公司给上海药＊康德公司针对同一结构式的重复合成订单并非为了优化合成路径，而是为了制备同一结构式订单数量要求的化合物，重复合成的目的在于分子结构式对应化合物的使用价值，而非同一分子结构式的研发成本。5、分子结构式是物质化学方式的表示符号，化学合成过程是制造新物质。分子结构式处于公开状态，不会导致合成成本的损失。6、上海药＊康德公司并不能代表国内医药研发外包企业，原审认为被告人行为会对我国医药研发外包服务行业产生不利的国际影响言过其实。
上诉人的辩护人提出：一、结构式本身并不直接携带制备方法及具体用途信息，不具有实用性；且上海药＊康德公司承认其中9个化合物未合成成功，现有证据也不能证明他人可以合成成功，而很多化合物作为中间体使用，不具备成为先导化合物的可能性。鉴于涉案结构式信息不构成商业秘密，故上诉人吴＊披露结构式的行为不构成商业秘密犯罪，而获取结构式合成路径信息的行为因没有造成重大损失，故也不应认定为商业秘密犯罪。二、260余万元不是涉案结构式研究阶段的实际损失，而是结构式设计完成之后的化合物合成研究和用途研究成本。理由是：1、只有为了验证新设计的结构式能否合成才属于结构式的研发，而辉＊公司在订单中公示的合成目的中，ProcessResearch属于化合物制备方法的研发目的，其余属于化合物用途的研发目的，均非结构式的研发目的；2、中间体在化学反应过程中可能扮演半成品、催化剂、原料的角色，其合成费用属于化合物用途的研发成本，本案中28号、29号、75号、61号结构式对应的化合物均属于中间体，而部分化合物不可直接入药或药物零容忍，也只能作为中间体使用；3、验证结构式能否合成仅需几毫克，本案化合物合成质量较多，只能是用于制备方法或用途方面的研究目的；4、17个化合物的制备方法由上海药＊康德公司提供，其合成目的可能属于化合物制备方法研究，其余72个由辉＊公司提供制备方法，合成过程不可能包括制备方法和结构式的研究目的，相关费用均非结构式的研发费用。三、本案还应扣除一些化合物结构式的合成费。具体包括订单日在2011年3月11日后的结构式的合成费，公诉机关未查明是否实际支付的FTE费用，重复合成的费用，17个辉＊公司已经事先合成的化合物的验证费用，21个存在同分异构体或近似结构式的结构式所对应的费用，合成失败的分子结构式费用以及发票号不一致的58号结构式的合成费。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：一、受到行为人的犯罪行为所直接侵害的个人或者单位均为刑事诉讼中的被害人（单位）。本案中，上海药＊康德公司直接参与涉案商业秘密的研发，对商业秘密所有人即辉＊公司负有保密义务，并为此采取实际的保密措施，而被告人吴＊直接从上海药＊康德公司处窃取涉案商业秘密。因此，上海药＊康德公司虽非涉案商业秘密的所有权人，但是商业秘密的持有人和保管人。上诉人吴＊的犯罪行为使上海药＊康德公司商业信誉和经济收益受到直接损害，其作为本案被害单位合法有据。二、涉案分子结构式构成商业秘密。1、涉案分子结构式具有非公知性。根据上海科学技术情报研究所《知识产权检索报告》，上诉人吴＊在互联网上公开的89个分子结构式，通过查新检索，均系吴＊首次公开。首次公开是专利申请中新颖性要求的必要条件。由于新颖性的检索要求远高于商业秘密认定中的非公知性要求。因此，根据查新结果，涉案的88个分子结构式（在同一性认定上从89个中扣除了56号分子结构式）具有非公知性合理有据。上诉人吴＊认为涉案分子结构式作专利申请尚不具备完整意义上的新颖性要求，系对于化合物的“专利申请”与“商业秘密保护”以及“新颖性”与“非公知性”这两组概念的混淆。另外，近似结构式概念宽泛，包含多种可能；1个结构式存在多个同分异构体，同分异构体或近似结构式被披露，难以直接联想到涉案的结构式，属于不容易获得的技术信息。而且，容易获取或不容易获取的判断依赖于判断者本人的专业水平，主观性强，缺乏客观性。2、涉案分子结构式具有价值性和实用性。涉案分子结构式和中间体不具有直接的药物价值，但经过化学要素的整合和进一步研发后会合成新的药物，具有实用性和潜在的价值。鉴定专家也提到了制药公司在研发过程中通过市场购买中间体和分子结构式，也充分证明涉案分子结构式和合成成功的中间体是具有经济价值的。三、上诉人吴＊的行为构成侵犯商业秘密罪。上诉人通过秘密手段窃取商业秘密，将其中的分子结构式在互联网上予以公布，导致被害单位的分子结构式与中间体被公开披露，之后技术信息被复制的风险不可控制，被害单位会遭受重大经济损失。上诉人窃取和披露商业秘密的行为均属于《刑法》219条所规定的侵犯商业秘密的犯罪行为。辩护人无罪辩护的意见于法无据。四、关于重大损失的认定问题。1、从涉案化合物研发过程看，上海药＊康德公司受辉＊公司委托从事研发实验，不是对分子结构式进行批量生产，而是对辉＊公司分子结构式的构想图样予以实验论证的过程。上诉人吴＊窃取的技术秘密正包括了上海药＊康德公司通过特定实验条件合成的药物中间体的分子结构式及其合成信息。2、本案仅将辉＊公司向上海药＊康德公司委托实验阶段的研发费用认定为被害单位因侵权所遭受的损失，而未将分子结构式设计阶段的研发费用计算入内。故一审认定的被害单位损失已属就低认定。3、针对辩护人提出的扣除相关费用意见，检察机关认为：（1）58号结构式的发票号确实存在书写错误的瑕疵，但该费用的支付数额和时间，通过辉＊公司和上海药＊康德公司提供的证据可以相互对应，该费用实际发生，应当记入本案损失；（2）上诉人犯罪行为导致的后果具有延续性。2011年3月11日吴＊披露结构式后，被害单位不知道该情况，其还在继续进行研发工作，在此过程中投入的研发费用由于上诉人披露了结构式而受到损失，理应计入本案损失；（3）关于FTE的费用，涉案结构式由于不能从研发发票费用中明确剔除出来，公诉机关委托鉴定机构采用按比例折算的办法，折算出相应数额，该办法是合理的。原审判决适用法律正确，所作的定罪量刑均无不当，且程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
被害单位辉＊公司提出：一、关于技术秘密价值性和实用性的问题。药品研发过程中需要进行成千上万次的实验，这些实验多数是不成功的，但不能说这些实验没有价值，实验形成的数据和资料都是有价值的。正是实验数据具有价值，上诉人吴＊才会进行披露。二、关于窃取和披露的问题。被告人吴＊非法获取商业秘密及非法披露商业秘密均系侵犯商业秘密的犯罪行为，前者导致商业秘密的非公知性遭到破坏，后者导致权利人的损失进一步扩大，包括已投入的财力物力没有得到预期回报、丧失了涉案技术的专利申请权、使后续研发的安排落空、丧失相关领域的领先性和研发新药的机会等，给权利人造成特别严重后果。本案过程中，窃取行为和披露行为紧密相关，上诉人先窃取化合物技术信息后披露结构式的行为不能完全分离，导致结果在损失上也是不能分开计算的。三、关于损失的问题。辉＊公司是受害单位，我们对结构式在美国的设计费，在本案中没有主张，但该项损失是客观存在的。我们委托上海药＊康德公司进行进一步的研发和验证所支付的费用，也是客观存在的。辉＊公司丧失了结构式专利的申请权，而申请权是有价值的，并且可以转让。被告人吴＊的犯罪行为导致辉＊公司在涉案88个结构式上的竞争优势受到损害，这个损害无法用具体数值来反映。
被害单位上海药＊康德公司提出：一、药品说明书主要内容就是化合物和结构式，说明结构式有其独立价值，应当作为商业秘密予以保护。关于同分异构体问题，同一结构式可以有多个异构体，将两个结构式放在一起是容易联想到的，但在仅有一个结构式时去联想到其他结构式是困难的。近似结构式是一个宽泛的概念，一般技术人员不容易联想到涉案的结构式。二、关于损失部分。1、本案的损失范围包括结构式的设计费、合成验证费及后续实验研究费等，原审认定的260余万元是被害单位实际花费的化合物合成研究费，这仅是研发费用中的很小部分；2、药物研发企业在申请化学发明专利前需要做大量的实验研究工作。为了优化路径或为下一步研发作准备，很多合成实验要重复多次，但都是围绕分子结构式展开实验，重复实验的费用属于研发费用；3、上诉人吴＊披露的88个结构式大部分合成成功，即便合成失败的结构式，也只表明那次实验不成功，被害单位也会投入研发费用继续合成。而被告人非法披露结构式的行为导致被害单位对结构式进行的研究全部白费，故相关费用均系被害单位的损失；4、被害单位知晓结构式被披露是在2011年12月初，故将研发费用损失的计算截止日期确定为2011年11月30日是符合损失的实际情况的；5、58号结构式支付凭证上的发票号码比正式号码多一位是因为财务人员笔误而多写了一个数字，对此在原审已经作了说明。三、被告人在离职后不思悔改，手段恶劣，违反离职时的承诺将从上海药＊康德公司窃取的商业秘密予以披露，对上海药＊康德公司造成的直接损失和潜在损失都非常巨大。希望对被告人从重处罚。
在二审审理过程中，上诉人的辩护人向法庭提交了7份电子文档，均来源于侦查阶段公安机关扣押的上诉人吴＊所有的移动硬盘。具体内容如下：1、GCSWRequestID#6751（lj20）.doc，涉及到16号化合物，中文翻译件第2页记载辉＊公司提供给上海药＊康德公司的合成方法以及辉＊公司提供上海药＊康德公司的注意事项，说明辉＊公司给上海药＊康德公司下订单时合成了16号化合物；2、GCSWRequestID#10942（lj23）.doc，为10942号订购单，涉及到65号化合物，中文翻译件第4页，记载辉＊公司提供上海药＊康德公司的参考的文献，辉＊公司要求的一项里着重提到是大规模的数量，根据7822号订单重复就可以了，证明10942号订单并非是研发行为，只是简单的生产行为；3、GCSWRequestID#27887（FFS）.doc，为27887号订购单，涉及到66号化合物，将订单进行了翻译，打开附件是具体合成的方法，证明27887号订单下单前辉＊公司公司已经进行了合成，并告知了上海药＊康德公司具体的合成方法；4、GCSWRequestID#8383（lj27）.doc，为8383号订购单，涉及到67号化合物，第4页辉＊公司向上海药＊康德公司提供了出版物参考文献，第5页附件中提供了文献、名称、页码及合成方法，证明67号化合物由辉＊公司自行合成，上海药＊康德公司是生产行为而非研发行为；5、GCSWRequestID#4999lj26.msg，为4999号订购单，涉及到88号化合物，第2页辉＊公司提供2007年出版的合成文献，文献中已有合成方法提供给上海药＊康德公司，说明辉＊公司下单前已经自行合成88号化合物，上海药＊康德公司属于简单生产行为；6、转发NewRequestforPFSW-100908，为2010年9月8日邮件，涉及738034号化合物的合成信息报，文件里详细介绍合成方案、工艺等，除了涉案化合物之外，涉案化合物辉＊公司向合成方法告知上海药＊康德公司，上海药＊康德公司根据说明进行重复的合成；7、转发NewRequestforPFGT-101008&PFGT-101008A&PFGT-101008B.msg，为2010年10月8日邮件，两个附件一个是6249611号化合物，一个是0326326号化合物，属于供应商合成信息报，与附件内容是一致，证明辉＊公司会将详细的合成方法告知上海药＊康德公司。上列证据旨在证明是上海药＊康德公司公司是生产行为而非研发行为，由此产生的相关费用应该予以扣除。
经质证，检察员对上述证据材料的真实性、合法性无异议，但认为上述证据材料不能证明被害单位上海药＊康德公司进行的实验和研发过程是生产行为。根据辩护人提供的上述证据，本案中辉＊公司向上海药＊康德公司出具的化合中间体采购订单，没有要求上海药＊康德公司按照其提供的步骤来做，只是以提供参考、提醒等方式予以说明，是一种委托方对被委托方研发过程进行指导的行为，属于药品的研发活动。
被害单位辉＊公司同意检察员的质证意见，并提出：整个化合物的研发过程是分阶段完成的。辉＊公司委托上海药＊康德公司验证和重复完成涉案化合物的过程是第二、三个阶段，不是生产环节。工业化生产要求实验室提供相关稳定数据和标准化生产的指导手册，每个工业化的步骤要有明确的说明和生产许可证等。涉案化合物尚处于实验状态，而非生产状态。
被害单位上海药＊康德公司同意检察员的质证意见，并就具体证据材料提出以下意见：证据材料1，涉及16号化合物，经比对辩护人提供的材料和辉＊公司的内部报告，两者反应条件是不相同的，辉＊公司只是提供合成路径的建议，我公司以自己的技术合成化合物，这是研发行为；证据材料2，涉及65号化合物，辩护人称是10942号订单重复7288号订单，首先，7288号合成路径是我公司研发完成的；其次，7288号与10942号反应顺序、保护机能不一样，10942号是先还原再化合，反应方案步骤多一步，化合物也不一样；证据材料3，涉及66号化合物，该化合物合成路径是由我公司完成的，里面的记录都是我公司的实验记录和编号；证据材料4，涉及67号化合物，经比对我公司的实验报告，上海药＊康德公司比辉＊公司建议的方案多两步反应，合成路径不一样；证据材料5，涉及88号化合物，经比对后发现最后一步反应是不一样的；证据材料6、7，上海药＊康德公司报价的参考文件，我公司只成交过一笔，和内部的报告比对，我公司方案多两步，反应合成路径是不一样的。总的意见是我公司不是生产行为，而是研发行为。
本院认为，药品研发具有多个步骤，其中化合物结构式的设计与验证是其中不可或缺的环节。涉案化合物尚未作为药品上市，整体处于研发阶段。辉＊公司委托上海药＊康德公司合成所指定的化合物，本身就是为了研发药品所需。况且，经比对辉＊公司委托的要求和上海药＊康德公司最终反馈的试验内容，两者亦不尽相同，进一步反映了上海药＊康德公司合成涉案化合物的行为并非简单的加工承揽行为，其中凝结了两家公司共同的研发投入。故对辩护人提出的上海药＊康德公司合成化合物的行为是生产行为而非研发行为，由此产生的相关费用应当予以扣除的意见不予采纳。
上诉人的辩护人在庭审中还提出，前述电子文档显示，88号分子结构式在《合成快报》2007年第23卷4199－4208页的学术论文中已经被公开，16号分子结构式在《德国应用化学》国际版2007年第46卷8782－8784页的学术论文中已经被公开，说明这两个化合物分子结构式被公开的时间在2011年3月上诉人吴＊公开披露之前，不应当作为技术秘密予以保护。
经质证，被害单位上海药＊康德公司提出，88号是小分子的化合物，16号是大分子的化合物，中间体里没有一模一样的。我公司只是借鉴了合成方法和反应条件，化合物本身差异非常大。16号和88号化合物的结构式在上述论文中没有被披露。
上诉人吴＊当庭确认参考论文所列方法中看不出涉案化合物的分子结构式。
检察员、辉＊公司同意上海药＊康德公司的质证意见。
本院认为，上海药＊康德公司指出了其公司研发的16号、88号结构式与两份专业杂志相关论文所公开的结构式的区别，上诉人吴＊亦确认两份杂志中的学术论文中无涉案化合物的结构式。故辩护人有关16号、88号结构式在相关杂志论文中已经公开的意见缺乏事实依据，不予采纳。
在二审审理过程中，针对同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，相关领域一般技术人员是否容易获得涉案结构式的问题，辩护人提交了专家罗小民的书面证言，罗小民意见是“有的容易联想到，尽管有区别，但区别不大，构成实质性相似；有的比较难，因为差别较大，一般人不会产生联想”，上诉人对此持相同意见。
经本院组织质证，原审鉴定专家龙亚秋出庭陈述，意见是“涉案15个结构式同分异构体被披露，不容易联想到涉案结构式。要根据化合物本身结构的复杂程度，如果只有一个取代基就很容易想到”；“近似结构式只是核心骨架相同，一般技术人员不容易联想到”。被害单位上海药＊康德公司技术人员陈述：“仅从联想角度说，并不是每个人都能想到；如果结构差异不是很大，不能说一般技术人员都不能联想到”，检察员意见是“对技术问题尊重专家意见。但容易联想到涉案结构式或不容易联想到涉案结构式是一个主观判断的概念，在客观性上先天不足”。
本院认为，根据控辩双方的意见，同分异构体或近似结构式被披露是否意味着涉案结构式无需付出一定的代价而容易获取，需要根据结构式本身的复杂程度区别判断，并与技术人员本身专业水平相关，不能一概而论。因此，同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，并不意味着相关领域一般技术人员无需付出一定代价即容易获得涉案结构式。因此，原审将存在同分异构体和近似结构式的涉案结构式作为商业秘密保护并无不当，对上诉人及其辩护人否定该些结构式的非公知性及要求扣除对应费用的意见不予支持。
据此，二审法院经审理查明的本案事实与采信的证据与原判相同，予以确认。
综合控辩双方的意见，本院认为，本案争议的焦点集中于：一、上海药＊康德公司是否本案被害单位，其在原审中的陈述能否作为证据使用？二、涉案化合物结构式是否构成商业秘密？三、原判认定本案“重大损失”达260余万元是否正确？四、侦查机关的取证行为是否合法？现发表如下评判意见：
关于争议焦点一。本院认为，刑事诉讼中的被害人是指遭受犯罪行为直接侵害的个人或者单位。本案中，根据上海药＊康德公司和辉＊公司的协议，上海药＊康德公司为辉＊公司提供化学合成服务，由此产生的知识产权归属辉＊公司，上海药＊康德公司对相应技术信息负有保密义务。故辉＊公司系涉案商业秘密的所有者，上海药＊康德公司系涉案商业秘密的研发者、使用者和保管者。上诉人吴＊盗窃并披露涉案商业秘密的犯罪行为不仅直接侵害了辉＊公司对涉案商业秘密的所有权，也直接侵害了上海药＊康德公司对涉案商业秘密负有的保密职责。由于上海药＊康德公司的权益受到上诉人吴＊犯罪行为的直接侵害，故其作为本案被害单位并无不当，其在原审所作的陈述可以作为被害单位陈述予以认定。
关于争议焦点二。根据《刑法》第二百一十九条第三款之规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。上诉人及其辩护人否定涉案技术信息构成商业秘密的主要理由在于非公知性依据不足，不具有价值性和实用性。本院认为，原判对此已经作了充分评述，本院不予赘述。针对上诉人及其辩护人在二审期间提出的相关意见，本院补充评判如下：1、同分异构体和近似结构式在专利文献中被公开，并不意味着相关领域一般技术人员无需付出一定代价即容易获得涉案结构式。故辩方以此否定对应结构式的非公知性依据不足。2、辉＊公司相关专利说明书公开28号、29号、75号化合物结构式的时间晚于上诉人吴＊披露上述结构式的时间，故在上诉人吴＊披露之前，上述化合物结构式仍具有非公知性。3、上诉人吴＊认为涉案结构式中的手性分子结构式符合互变异构体具有同一性的认定标准，应当视为已经公开。但上诉人吴＊并未指出本案中的手性分子结构式，也未提交已经公开的对应体结构，故对该节意见不予支持。4、结构式本身不携带合成路径、方法及使用的信息，但结构式不同，对应化合物的生物活性也不同。相关技术人员可以从结构式的变化中获得启示，有助于化合物的研发活动。同时，根据《专利审查指南2010》“4.化学发明的权利要求”之规定，化合物权利要求应当用化合物的名称或者化合物的结构式或分子式来表征。而权利要求是通过技术特征来限定的，因此，分子式或结构式反映了化合物的技术特征，具有实用性。而上诉人吴＊所称的单独的分子结构式不能申请专利在《专利审查指南2010》中并无此规定。此外，结构式可以在药品研发市场中作为交易对象以及上诉人吴＊为吸引潜在客户而违背承诺披露涉案结构式均说明结构式本身的价值性。故上诉人吴＊及其辩护人否定涉案技术信息构成商业秘密的意见不予支持。
关于争议焦点三。针对上诉人吴＊及其辩护人提出的辉＊公司支付给上海药＊康德公司的费用为加工承揽费用而非结构式的研发费用、下发订单存在多种类型，并非对应结构式研发、中间体的合成费用不属于结构式的研发费用、合成质量超出验证化合物所需数量、重复合成费用不应当计入损失、FTE费用计算不当、订单日在涉案结构式被披露之后产生的合成费、发票号不一致的58号结构式费用以及辉＊公司支付费用所对应的研发成果包括化合物的优化合成路径、中间体实物、用途信息等收益，并未因上诉人吴＊的披露行为而损失殆尽等意见，原判已经针对性地发表了评判意见，本院予以认同。针对上诉人吴＊及其辩护人有关损失认定的其他意见，本院认为：1、犯罪行为所造成的损失包括实际已经发生的损失和必然要产生的损失。FTE费用属于辉＊公司依据协议必然要支付的费用，故应当计入本案损失之内。2、根据《专利法》第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。换言之，超过六个月的，即丧失新颖性。本案中，上诉人吴＊披露涉案结构式至辉＊公司获悉该事实已经超过六个月，故涉案结构式的新颖性已经丧失。至于涉案结构式的同分异构体或近似结构式被其他专利保护，则不能代表着涉案结构式也能被专利保护。3、涉案结构式的确可能因为新颖性或创造性审查而达不到发明专利保护的要求，但是上诉人吴＊披露涉案结构式的行为导致该些结构式必定得不到发明专利的保护，上诉人吴＊不能以前述可能性的存在来否定自身的罪责。4、由于具有同分结构体和近似结构式的涉案结构式仍然作为商业秘密保护，故该些结构式对应的费用应当计入犯罪行为所造成的损失之中。5、上诉人吴＊陈述的涉案88个结构式的近似结构式和同分异构体在辉＊公司给上海药＊康德公司订单中所涉的化合物中已经存在，并已被专利所保护无事实依据。6、上诉人吴＊所称涉案结构式已在ACDFIND和SciFinder两个平台中处于隐藏状态，故该些结构式仍然可以被用于申请专利缺乏法律依据。7、辉＊公司是世界最大的制药企业，上海药＊康德公司受辉＊公司委托从事化合物研发工作，上诉人吴＊作为上海药＊康德公司的职员，实施了侵犯商业秘密的犯罪行为，不仅损害了上海药＊康德公司的商业信誉，而且有损我国医药研发企业的国际形象。
关于争议焦点四。本院认为，关于侦查过程中证据瑕疵的问题，原判已经发表详尽的评判意见，本院予以认同。另行补充的是，有关电子邮件的来源问题，在二审庭审中两家被害单位就此作了内容一致的陈述，且与原审鉴定人员当庭陈述能够相互印证，本院确认邮件内容的真实性。
综上所述，本院认为，上诉人吴＊侵犯他人商业秘密，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。为严肃国家法纪，保护商业秘密权利人的合法利益，促进社会主义市场经济的健康发展，对上诉人吴＊侵犯他人商业秘密的行为应予处罚。原审法院根据上诉人吴＊的犯罪性质、具体情节及对社会的危害程度所作的定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审检察机关建议驳回上诉人吴＊的上诉，维持原判的出庭意见于法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐 震
代理审判员 叶茵茵
代理审判员 胡健涛
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 沈晓玲