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作者 | 叶菊芬 上海市浦东新区人民法院
【案情回放】
被告人吴广原为被害单位上海药明康德新药开发有限公司的员工，在工作期间数次以秘密拆换电脑硬盘的方式，窃取公司其他员工电脑中的研究材料，并在离职后将其中的结构式在其成立的公司网站及SciFinder、ACDFIND两个数据库上披露。经专业机构对其中89个结构式（均系药明康德公司为被害单位辉瑞公司研发）检索及鉴定，除1个检材有误外，其余88个均由被告人首次公开，且与辉瑞公司相应的结构式相同；其中80个结构式的研发费用计人民币260余万元。被告人对起诉书指控其实施的行为无异议，但认为涉案结构式虽属研发成果，但不构成商业秘密，且合成费也非权利人遭受的损失。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，上述88个结构式及其合成信息构成辉瑞公司的商业秘密，被告人的窃取及披露行为属侵犯商业秘密行为。被告人的披露行为导致上述结构式不能申请专利，辉瑞公司因此遭受的损失可根据研发成本来认定，扣除不应计入的费用后为260余万元，属造成特别严重后果。故判决：被告人吴广犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币10万元；没收扣押的移动硬盘一块。被告人不服上诉，上海市第一中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
侵犯商业秘密罪的构成要件之一是给权利人造成重大损失，司法解释规定了50万元以上和250万元以上两档法定刑幅度的追诉标准。但刑法及其司法解释均未对权利人损失的计算方式作出规定，导致很难用具体、量化的方式来确定。这也正是本案最大的争议焦点。
公诉人认为：被告人披露涉案结构式的行为致其不能申请专利，使得被害单位的前期研发失去意义，故所有的研发费用都属权利人损失，包括结构式的设计成本、合成费用等。鉴于结构式设计成本难以计算，而可以查明的损失仅为辉瑞公司就结构式研发支付给上海药明康德公司的合成费，故应根据该结构式合成费认定权利人损失。
被害单位认为：被告人非法获取及非法披露商业秘密均系侵犯商业秘密行为，前者导致商业秘密的非公知性遭到破坏，后者导致权利人的损失进一步扩大，均会造成权利人损失。结构式在申请化学发明专利前需要做大量实验研究，被告人的披露行为致使权利人研发的信息失去秘密性，其作为商业秘密的价值完全或基本丧失。故权利人损失应按其实际支付的费用计算，包括结构式的设计费、合成费及后续研究费等。同时，被告人公开披露结构式的行为还导致权利人丧失相关领域的领先性，其为后续研发的安排落空，已投入的财力、物力无法得到预期回报，权利人损失远远高于公诉机关认定的数额。
辩护人认为：公诉人认定权利人损失的依据为被害单位支付的合成费，属于加工承揽行为的对价而非研发成本。即便属研发成本，其对应的研发成果包括化合物的制备方法及用途研究，并非结构式研究阶段的实际损失。且被告人公开结构式也不会导致制备方法、用途信息的公开，对于该部分研发成果，其价值没有减损。
【法官回应】
披露型侵犯商业秘密罪中权利人的损失可根据研发成本确定
1.侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定方法
关于权利人损失的表述，在2001年《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（已废止）中为“直接经济损失数额”，到2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中则为“损失数额”。可见，虽然刑法及其司法解释未对权利人损失的计算方法进行规定，但其内涵呈扩大趋势，与侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的范围在本质上存在一致性，即尽量反映权利人因侵犯商业秘密行为所遭受的损失，包括直接经济损失、必然发生的间接经济损失等范围。公安部《关于在办理侵犯商业犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》也规定，对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照反不正当竞争法规定的民事赔偿额的计算方法。因此在侵犯商业秘密刑事案件中，法官常借鉴侵犯商业秘密民事案件中损害赔偿额的确定方法来认定权利人损失。根据反不正当竞争法第二十条的规定，侵犯商业秘密案损害赔偿额的确定依据依次为权利人损失和侵权人获利。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条还规定，可以参照专利侵权的损害赔偿额方法，即依次根据权利人损失、侵权人获利、专利许可使用费的倍数来确定；同时规定，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
在司法实务中，对权利人损失的确定一般有以下几种方法：1.直接计算损失法，即直接计算权利人在被侵权期间损失的利润。可比较权利人在侵权期间的上一年度，相同时间段、相同生产量条件下的获利，利润的缩减量是其侵权期间的直接经济损失。这主要适用于市场行情相对稳定，权利人生产、经营处于连续状态、经营资料齐备的情形。2.侵权人获利计算法，在权利人损失难以计算时，将侵权人获利的数额作为权利人损失的数额。3.成本计算法，即审计核算权利人研究、开发商业秘密所投入的费用，将其作为权利人损失。这主要适用于商业秘密在行业内或社会上被广为扩散，致使权利人研发的商业秘密完全丧失秘密性，从而丧失其作为商业秘密的价值的情形。
2.披露型侵犯商业秘密罪中权利人损失的认定
在披露型侵犯商业秘密罪中，根据权利人自身对于商业秘密是否有使用行为，确定方法也有所不同。当商业秘密已被权利人使用并有产出时，其实施收益或可得利益有了可供计算的基础，可综合考虑研发成本、实施收益、可得利益及该商业秘密可保持竞争优势的时间来进行评估。当商业秘密并未被权利人投入使用时，权利人为开发该商业秘密而支付的研发成本成为认定其损失的最佳依据。然而，权利人为开发一项商业秘密而投入的资源具有多元化的特点，既有直接的财力投入，又有物力投入和难以量化的人力投入；同时，有些投入并非直接对应某项商业秘密的研发。因此，在衡量权利人投入的哪些成本可以纳入商业秘密的研发成本时，应重点把握两点：一是该成本是否属研发行为而产生；二是该成本可否对应于涉及的商业秘密。
本案商业秘密为化合物结构式及相应的合成信息，系新药研发的阶段性成果，并未被权利人实际用于生产。公诉机关以权利人支付的结构式合成费作为研发成本来认定权利人损失，辩护人则认为该合成费并非结构式研发成本。对此主要应解决两个问题：一是结构式合成费是否属研发成本；二是该合成费是否针对涉案结构式的研发成本。
关于结构式合成费是否属研发成本，可结合结构式的研发过程来判断。在辉瑞公司及上海药明康德公司针对涉案结构式的研发中，主要涉及结构式的设计、检验结构式是否可合成化合物的合成验证、基于优化目的的重复合成实验等三个主要阶段。其中，结构式的设计由辉瑞公司完成，合成验证和重复合成实验由上海药明康德公司完成。结构式的设计成本无疑属于研发成本，然公诉机关及被害单位对此均未举证。至于后两阶段的合成费，系上海药明康德公司根据辉瑞公司的订单从事合成服务的对价。其中，订单内容为目标结构式，上海药明康德公司的实验报告中包括目标结构式、合成路径、实验条件、实验步骤等内容。经比对订单和实验报告可知，上海药明康德并非仅仅根据辉瑞公司的指示进行合成，而需要设计具体的合成路径和步骤并操作、检验。实验的结果或是合成目标化合物，使结构式从设想变为现实，或是得到其他化合物。上述过程属于科学实验的正常过程，具有相当程度的创造性，属于研发而非加工承揽，因此合成费属于研发费而非辩护人所认为的加工费。
关于合成费是否针对涉案结构式的研发成本。合成费所对应的研发成果为实验报告，其内容包括结构式及其合成信息，故合成费中包含了结构式与合成信息的价值。但是，从结构式的研发目的上来看，这两部分的价值又难以分离。辉瑞公司委托上海药明康德公司合成的结构式是基于研发新药的目的。一个化合物从最初的基础研究、靶标确定、结构式设计和合成、活性和毒理实验等，到最终成药需要花费10多年的时间，大部分研发均围绕结构式进行。在成药前，制药公司以结构式申请专利，而在申请专利前则通过商业秘密来进行保护。可见，结构式为新药研发的核心。虽然被告人仅披露了结构式，他人根据结构式无法直接知道其合成信息，但被告人的行为导致结构式必定得不到发明专利的保护。对研发新药的制药公司而言，结构式一旦被披露，其价值则基本丧失殆尽。因此，辉瑞公司为研发涉案结构式而投入的合成验证费及重复合成实验费均可认定为结构式的研发成本，并据此认定权利人损失。