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文 | 杜颖 中央财经大学教授
2020年3月4日，最高人民法院做出再审判决（最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再32号，以下简称“32号判决”），认为乔丹体育股份有限公司（以下简称“乔丹体育”）注册的“乔丹汉字+黑色人形剪影”的第6020578号商标侵犯美国篮球运动员迈克尔•杰弗里•乔丹（Michael Jeffrey Jordan）（以下简称“乔丹”）的在先姓名权，应予撤销，要求国家知识产权局重新作出裁定。
该判决书公开后，在各种媒体上又掀起了一次关于乔丹体育和乔丹之间是是非非的大讨论。在这些探讨中，不乏泛道德化视角的观察。笔者无意对这些分析进行检讨，也不想对32号判决做出评论，只想对其中争论的焦点问题是什么以及对焦点问题的认识为什么会有诸多分歧，从法律的视角进行思考，希望能够将相关问题的探讨拉回到法律层面，并就教于业界同仁。
1、商标法第32条权利冲突条款保护姓名权之难
商标法第32条是2001年商标法修改时的新增条款，当时的条文序号是第31条，2013年商标法修改后条文序号变为现在的第32条，2019年商标法修改时该条文没有变化。第32条的条文表述为：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
从商标注册要件来看，该条解决的是商标的在先性问题；[1]从条文前半句来看，该条是关于注册商标与在先权利冲突的规定，因此表现为权利冲突条款；从条文后半句和该条规定的宗旨来看，它又是制止商标抢注的规定，因此又被称为制止恶意抢注条款。[2]从权利冲突条款来解读，该条的在先权利的范围究竟包括哪些，学术探讨、商标主管机关和司法机关目前基本上都采用广义的解释原则，即包括在先权利和权益。[3]
2017年《商标审查及审理标准》也规定，在先权利是指在系争商标申请注册日之前已经取得的，除商标权以外的其他权利，包括字号权、著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权以及应予保护的其他合法在先权益。其中在先权益包括知名商品/服务特有名称、包装、装潢以及其他应予保护的合法在先权益。
关于权益问题，笔者在下文详细探讨。从权利类型来看，在先权利基本上可以分为三类：标识性权利（如字号权、外观设计专利权）、人身权利（如姓名权、肖像权）以及创作成果权（著作权）。标识性权利因与商标权本身的权利属性一致，因此二者的冲突问题相对容易解决，但著作权、人身权与商标权的冲突问题却很复杂。在著作权与商标权冲突的处理中，因作品的保护通常不考虑载体，一旦商标标识构成受《著作权法》保护的作品，则意味着其可以不受商品或服务类别限制从而获得全类保护，这无异于赋予相关在先作品“超级驰名商标”的地位——使其无需知名度，不受地域限制，便可阻却相同近似的标志在任何类别上的注册或者宣告其无效。[4]
因此，司法实践往往通过严格要求作品的创作高度来解决这个问题，如在株式会社资生堂与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案中，法院指出，“受《著作权法》保护的作品不能具有过低的智力创作性高度，否则将既无法达到《著作权法》所要求的鼓励创作，促进文化事业发展的立法目的，亦将使得相当比例的商标可以通过适用《著作权法》的保护而规避《商标法》的上述相关规定，使得《商标法》的一些基本制度设计在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的，亦违反了商标法立法宗旨的”。[5]
冲突条款下的姓名权保护问题更加复杂，因为以文字、图形、图片表现出来的作品本质上也可以被视为一种商业符号，而姓名权因内涵丰富的人格属性便加剧了冲突的解决难度。也正是因为如此，2008年《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第1款也只是列举了著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利，并没有明确将姓名权、肖像权放入其中。
那么，姓名权与商标权的冲突解决究竟难在何处？姓名权本身是绝对权，自然人平等同权。基于姓名权人人平等的原则，第32条的姓名权保护不应该以名人或者姓名权人广为知晓为前提。[6]但问题是，如果是普通人的姓名权，是否能够产生与商标权的冲突？其实，一直有人批判第32条的权利冲突是伪命题，因为从条文的立法目的看，权利冲突条款的立法目的其实并非要解决权利冲突，而是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。[7]
那么，与姓名相关的不当注册究竟包括哪些情况？笔者简单地做一分类，认为可能主要发生在三种情形下：
第一、商标注册单纯是为了损害姓名权人的人格利益，主要是通过姓名与商品的联系对姓名权人产生不好的影响或者评价，即污损性使用问题。多年前曾发生过一个真实的事例，邻居闹矛盾，为恶意报复，邻甲将邻乙的姓名用作自己的宠物狗的名字。每每邻甲呼唤其狗，邻乙便百般不悦，因此，邻乙诉邻甲侵犯其姓名权。比照此例，若邻甲将邻乙的名字注册在马桶、洁具等商品上，显然会唤起邻乙不快的感觉，这是比较纯粹的侵犯姓名人格利益的情况。
第二、出于竞争以及压制等方面的考虑，将具有竞争关系的经营者的相关姓名申请注册为商标，此种情况下姓名权人本身可能没有知名度，又不构成商标法第15条的特定关系人抢注的情形，但注册的结果可能会损害姓名权人的利益，其中既涉及到人格利益的损害，也间接涉及财产利益的损害。
第三、姓名权人有一定的知名度，商标注册申请出于搭便车、蹭名人知名度的目的。但此种情况下，其实已经不是姓名权的保护问题了，而是转化为姓名商品化权益保护问题，也被称为代言利益，此时姓名在商标上的使用构成功能与目的的转换性使用，即由人格到商业标志的转换，由此产生的在先法益应定性为商业标志性的商品化权益而不适宜将其归入姓名权。[8]上述几种情况都被纳入到了2017年《商标审查及审理标准》姓名权与商标权发生冲突的考虑中，该标准在2.4.4规定“未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的，或者明知为他人的姓名，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的，应当认定为对他人姓名权的损害”。
其中，上述第一和第二种情形属于“明知为他人的姓名，却基于损害他人利益的目的申请注册商标的”；而上述第三种情形属于“未经许可使用公众人物的姓名申请注册商标的”，它应该是损害姓名商品化权益的情形，而不是传统的或者典型意义上的损害姓名权的情况。
实践中，我们看到的商标争议主要是姓名商品化权益被侵害的情形，而如果要保持姓名权人格利益保护的纯粹性，则不应将此种情形纳入到商标法权利冲突条款的姓名权保护中。那么，商标法权利冲突条款是否能将姓名商品化权益的保护也纳入其中呢？
2、商标法第32条权利冲突条款保护姓名商品化权益之难
上文已述，学术探讨、商标主管机关和司法机关目前基本上都对权利冲突条款中的在先权利采用广义的解释原则，即包括在先权利和在先权益。2017年，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条也明确规定，“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”。这是司法解释对合法权益保护的明确肯认。那么，哪些权益属于“合法权益”？我们先看一下2017年《中华人民共和国民法总则》的规定。
《总则》在第五章规定了民事权利，除列举了一些有名权利外，还在第126条规定了“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”。此规定是关于民事主体享有的民事权利和利益兜底性和指引性的规定，据此规定可知，合法利益必须是“法律规定”的利益，这暗含着两个判断：（1）民事权利和利益是由法律加以规定或确认的；（2）其他规范性文件（行政法规、部门规章、地方法规和规定等），不得创设民事权利和利益。除了其他法律肯认的权利和利益外，还有一类“合法利益”是经由司法解释个别化确认的，如死者的名誉、隐私。[9]司法解释个别化确认的利益也可以经由法律上升为权利，例如隐私权即通过2009年《侵权责任法》的规定成为权利。因此，确定合法权益或合法利益，需要以相应的法律或者司法解释为据。那么，商品化权益是否已经成为“合法权益”了呢？
我国学术界关于商品化权益的探讨始于上个世纪末，笔者也曾详细撰文对其进行过初步研究。[10]但法律从制度上如何切入商品化权益的保护，我国立法实践至今未收获可行路径，因此，从目前我国的法律规定来看，立法阙如。在这方面，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《商标授权确权司法解释》”）迈出了突破性的一步，在第22条第2款规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。
笔者以为，这是司法解释对商品化权益进行肯认的首次尝试，但该司法解释对商品化权益的规定在保护客体范围（仅包括具有较高知名度的作品名称和作品中的角色名称）、权利构成要件（以“商标使用”和“混淆可能性”为要件）、保护效力（阻却商标注册）等方面都体现出了明显的限定性。这一方面说明商品化权益概念复杂，极难把握；另一方面也体现了司法的谦抑礼让，选择矛盾突出的作品名称、作品中的角色名称领域进行尝试。[11]
《商标授权确权司法解释》所保护的商品化权益仅限于作品名称和角色名称的商品化权益，对于姓名的商品化权益，该司法解释其实并未进行个别化确认。《商标授权确权司法解释》第20条规定，“当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持”。从该条的两款表述来看，本条的权利保护基础仍然是姓名权，尽管第2款强调特定名称的知名度，其目的在于通过知名度确定特定名称与特定自然人的对应关系，并非强调商品化权益所要求的通过知名度产生消费者的吸引力并创造销售动力。但是，“容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的”的规定，确实也可以解读为是对姓名人格特征的商业化利用。因此，《商标授权确权司法解释》第22条在行文上坚持以姓名权为权利保护基础，但在思路上却又跳入了姓名商品化权益的保护逻辑中，体现了该司法解释在处理姓名权与姓名商品化权益问题上的纠结和彷徨。
3、结论：分歧的产生原因及解决路径
结合上文所述，目前关于与姓名相关的商标权冲突问题如何解决，主要有如下三种观点。
其一、坚持姓名权保护的利益是人格利益，且对《授权确权司法解释》关于姓名权保护的规定做严格字面解释的观点。该观点认为，姓名权保护的利益只是人格利益，姓名商品化权益保护既无立法上的规定，也无司法上的个别化确认，因此，商标审查审理和司法实践不应该对姓名商品化权益做出保护。
其二、扩大解释姓名权保护的利益的观点。该观点认为，姓名权保护的利益既包括人格利益，也包括人格特征衍生出来的利益，因此商标法第32条权利冲突条款本身就可以通过姓名权的保护同时解决纯粹的姓名权人格利益保护问题和姓名商品化权益保护问题。
其三、坚持姓名权保护的利益是人格利益，但对《授权确权司法解释》关于姓名权保护的规定做扩大解释的观点。该观点坚持认为姓名权保护的利益是人格利益，受商标法第32条权利冲突条款的在先权利保护；姓名商品化权益则是经过《授权确权司法解释》司法确认的合法权益，可以纳入到商标法第32条权利冲突条款的在先权益保护中。该观点将《授权确权司法解释》第20条关于姓名权保护的规定做扩大解释，认为该条规定表述上虽为姓名权保护，实则是姓名商品化权益保护。
正是基于这三种不同的观点，我们看到了针对同一案件事实会呈现出不同的认识结论。
在制止商标恶意抢注的政策背景下，上述第二和第三种观点无疑具有很大的诱惑力。我们也看到，在发生与姓名相关的权利冲突时，司法政策也越来越倾向于放宽冲突的认定条件，尽可能地达成对姓名权人的保护。例如，很长一段时间以来，司法实践一直坚持在姓名与姓名权人的对应关系方面采用“争议商标必须与他人姓名完全相同或与其形成唯一对应关系的标准”，而在“IVERSON”商标争议案等一系列案件中，因为争议商标没有使用自然人全名而仅使用姓氏，法院认为缺乏唯一对应关系，而没有对姓名权予以保护。[12]但现在相关标准已经降低为“与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的”（《授权确权司法解释》第20条第2款）或者“反映了他人的主要姓名特征，在相关公众的认知中指向该姓名权人”（《商标审查及审理标准》2.4.4）。
笔者以为，即使承认姓名商品化权益的保护，也应该界定其保护边界，确定其保护要件。这首先是因为姓名权和姓名商品化权益本身存在着区别。当然，关于权利和权益的保护能否在法律规范调整上等同处理，这首先是立法上的选择。尽管法国法和德国法都从侵权构成要件和救济力度方面区分了权利和权益不同的保护力度，我国《侵权责任法》似乎做了一个比较简单粗暴的选择——不区分处理。这也为学者所诟病，认为《侵权责任法》第6条第1款规定的一般侵权行为保护所有的民事权益并且保护程度相同，将无法在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡，导致理论上的灾难和现实的困境。[13]
具体到本文的分析对象，姓名商品化权益是姓名的财产利益保护，与姓名人格利益保护不同。在商标侵害姓名商品化权益的判断中，应该在行为后果上强调行为人借用了姓名权人的人格特征所带来的市场影响力，使相关公众错误地将商标与姓名权人联系起来，否则不宜认定冲突存在。
参考资料
[1]杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第37页。
[2]参见冯晓青：《〈商标法〉第三十二条“恶意抢注”认定研究——兼评“捕鱼达人”案》， 载《武陵学刊》2017年第5期。
[3]参见黄晖：《商标法》，法律出版社2016年版，第76-85页。
[4]参见廖继博：《论“超级驰名商标”概念之名不符实》，载《网络法律评论》 2015年第2期第18卷，第204-205页。
[5]北京市第一中级人民法院行政判决书(2012)一中知行初字第165号。相同观点还可见昌黎县金誉商贸有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一审行政判决书（北京市第一中级人民法院行政判决书(2014)一中行(知)初字第7117号）。
[6]参见王太平：《商标法原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第145页。
[7]参见徐琳：《商标图样的著作权保护之困境与出路——<商标法>保护在先著作权条款的立法精神和审理标准探析》，载《电子知识产权,》2014年第11期，第55页。
[8]参见孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护—兼评“乔丹商标案”和相关司法解释》，载《法学》2018年第3期，第161页。
[9]参见张新宝：《中华人民共和国民法总则释义》，中国人民大学出版社2017年版，第248页。
[10]参见杜颖：《论商品化权》，载《民商法论丛（第13卷）》，法律出版社2000年版。
[11]参见杜颖、赵乃馨：《缓行中的商品化权保护——<最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定>第22条第2款解读》，载《法律适用》2017年第17期，第2页。
[12]参见陈锦川（主编）：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第322-323页。
[13]参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第37-51页。