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作者 | 谢 玲 上海知识产权法院
自2014年12月28日揭牌成立至2020年2月底，上海知识产权法院共受理了398起侵害计算机软件著作权纠纷。其中，一审案件389起，二审案件9起。同期，上海知识产权法院共审结了378起此类案件。其中，一审审结案件369起，二审审结案件9起。笔者通过对上海知识产权法院受理的侵害计算机软件著作权纠纷进行分析，总结此类案件的特点、判赔情况、现实问题，并提出相应的建议与设想。
基本特点
通过分析上海知识产权法院受理的计算机软件著作权侵权案件的基本情况可以发现，此类案件主要具有以下特点：
涉外案件比例高。上海知识产权法院受理的398起案件中，有209起案件涉及外方当事人，涉外比例约为53%。具体来说，涉外案件分布国家主要包括美国、韩国、日本、德国、法国、波兰及芬兰等。
涉案主体知名度高。此类案件中，原告多为计算机软件领域的知名企业。这既反映出侵权使用知名企业计算机软件的现象较为严重，也决定了此类案件审理的社会关注度较高。其中，个别案件甚至涉及行业行为的统一规制。
批量维权案件占比高。这主要表现为知名软件企业对同一侵权者因其侵权使用不同的计算机软件而提起多起诉讼，或对不同侵权者因其侵权使用某一种计算机软件分别提起诉讼。
案件调撤率高。在已审结的369起一审案件中，有316起以调解或撤诉方式结案；在已审结的9起二审案件中，有4起以调解或撤诉方式结案。这反映出此类案件当事人的调解意愿较高。尤其是在批量案件中，权利人更希望与侵权人达成一揽子调解或正版化采购协议。
判赔情况
在已审结的案件中，以判决方式结案的比例相对较低，共计53起。其中，50起为一审判决结案，3起为二审判决结案。具体来说，判决案件的损害赔偿确定及合理费用支持情况主要如下：
关于经济损失的判赔情况，在一审判决结案的50起案件中，法院驳回了7起案件权利人的赔偿诉请；13起案件为北京某科技有限公司与上海某计算机科技有限公司关于在线小游戏侵权所产生的批量纠纷。该批案件原告的诉请金额均为2万元。经审理，法院均认定被告存在侵权行为，最后酌定的判赔金额在1.5万元至2万元之间。其余30起一审判决案件中，权利人的诉请金额平均约为360万元，法院的判决金额平均约为120万元。其中，法院全额支持了两起案件原告的赔偿诉请，最高判赔额达1505万元。
适用法定赔偿案件比例较高。在一审判赔的43起案件中，因无法准确查明权利人的实际损失或侵权人的违法所得而适用法定赔偿的案件共计33起，占比为76.7%；仅有两起案件以权利人因侵权行为所遭受的损失或侵权人因侵权所获得的利益而确定赔偿数额。其中，一案系法院综合在案证据后，认定被诉侵权行为给侵权人带来的利润为10万元，并据此确定了赔偿数额；另一案系当事人曾在行政执法过程中自行达成和解协议，明确约定了权利人损失的计算方式。法院认为，该计算方式是双方意思自治的体现，应作为赔偿数额的计算依据。适用法定赔偿，主要考量两个因素：一是涉及计算机软件本身的因素，如软件的类型、知名度、发表时间、现有版本、市场价格等；二是与侵权人及侵权情节有关的因素，如侵权数量、规模、侵权软件的使用时间、侵权人的主观恶意等。
在法定最高赔偿限额以上确定赔偿数额案件占一定比例。与传统的著作权侵权案件相比，计算机软件著作权侵权案件中，更多是由法院运用裁量性赔偿，在现有证据可以证明著作权人因侵权行为所受到的损失或侵权人的违法所得已超过法定赔偿最高限额50万元的情况下，综合案件事实和全案证据，在最高限额以上酌情合理确定赔偿数额。在一审判赔的43起案件中，以上述方式确定赔偿数额的案件有8起，占比18.6%。其中，有4起案件涉及行政部门曾就侵权行为作出行政处罚，后被告继续实施侵权行为，甚至扩大了侵权规模；有两起案件系权利人在诉前即向法院申请证据保全，权利人以证据保全结果为依据，提起赔偿损失诉请。
关于合理费用支持情况，法院对确与被诉侵权行为相关的公证费用、侵权软件产品购买费用等予以全额支持。权利人采用公证保全的方式固定侵权证据所产生的费用，属于确为制止侵权行为所支付的合理开支，应属于赔偿范围。但是，如果公证保全的行为本身未被认定为侵权行为，则法院对该部分公证费用不予支持。
关于权利人产生的调查费、翻译费、其自行委托鉴定机构的费用，法院酌情予以支持。在原告同为某股份有限公司的两起案件中，原告均委托第三方公司参与侵权行为调查，并在诉讼中主张调查费。法院根据调查公司的工作量、工作难易程度等，对调查服务费酌情予以支持。在原告上海某信息技术有限公司与被告牛某等侵害计算机软件著作权纠纷案中，原告自行委托了第三方机构对被诉侵权软件的代码与权利人软件的源代码进行比对。对于该案原告要求赔偿鉴定费的主张，法院亦考虑委托鉴定内容及意见与案件的关联程度，酌情确定了具体数额。
关于权利人聘请律师产生的律师费，法院酌情或全额予以支持。在审判实践中，法院通常会考虑案件的难易程度、律师行业的收费标准、律师的工作量、到庭参加诉讼等情况，并结合权利人在诉讼中提交的律师代理合同或律师费发票等证据，酌情支持律师费用。对于权利人所主张的律师费确在合理范围之内的，法院予以全额支持。
问题分析
侵害计算机软件著作权纠纷案件的损害赔偿情况，反映了部分案件的判赔数额与诉请金额相比较低、适用法定赔偿确定赔偿数额比例较高等问题。这主要因为，与传统的著作权侵权案件相比，计算机软件著作权侵权行为的固定、影响赔偿数额确定的权利人损失或侵权人获利，其直接相关证据的举证，均较为困难。具体表现在以下两个方面：
1、在客观方面
首先，侵害计算机软件著作权纠纷案件中，所涉侵权证据为计算机软件及相关数据，具有无形性，极易藏匿或毁灭。这些证据一旦被转移、隐匿或灭失，将难以取得，进而对相关事实的认定造成困难。其次，侵权软件的使用与安装多位于被诉侵权人的经营场所，权利人凭一己之力，难以获取并固定侵权行为等证据。最后，计算机软件所涉技术性较强，尤其对于安装记录、删除记录等证据的获取和固定，更需要专业技术支持。
2、在主观方面
一是表现为权利人取证、固定证据的专业能力不足，向法院提交的证据存在程序或实体上的瑕疵；二是表现为权利人的诉讼水平不高，未能有针对性地向法院提交可被采纳的权利人损失、侵权人获利及合理开支等方面的证据，未能充分运用证据保全、举证妨碍等现有的诉讼程序制度。
对策举措
破解计算机软件著作权侵权案件举证困难、赔偿数额不高等瓶颈，不仅需要权利人提高专业诉讼水平，进一步加强对影响赔偿数额的证据进行收集与固定，合理运用诉讼证据规则和程序制度，充分保护自身合法利益，更需要不断完善知识产权司法审判机制，尤其是建立符合知识产权案件特点的证据规则和能够体现知识产权价值的损害赔偿制度。近年来，上海知识产权法院严格贯彻落实《最高人民法院关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》《上海市高级人民法院关于加强知识产权司法保护的若干意见》，充分发挥保全机制作用，贯彻全面赔偿原则，大力惩治恶意侵权，依法适用举证妨碍制度。下一步，上海知识产权法院将在推动计算机软件保全规范化、建立软件市场价值评估机制及证据出示令制度等方面进行积极探索，着力提升软件著作权侵权案件的审理质效，加大对软件著作权的司法保护。具体包括以下几点：
1、充分发挥保全机制效能，完善程序保障。一是积极审查并审慎处理权利人提出的诉前证据保全申请，对于符合条件的申请，及时裁定保全、固定证据，从而有效化解涉计算机软件终端用户商业性使用盗版软件纠纷中的举证难问题；二是在实施证据保全过程中，充分借助并发挥内部技术调查官和外部技术专家的专业技术优势，确保取证工作快速、准确、高效。下一步，上海知识产权法院将继续充分发挥技术调查官和技术专家的作用，研究制定技术调查官、技术专家等参与相关保全工作的技术标准，细化保全方法和步骤，提高相关保全工作的规范性和高效性。
2、坚持全面赔偿原则，施行严格保护。损害赔偿数额的确定，主要包括权利人的实际损失、侵权人的违法所得及适用法定赔偿这三种计算方式。其中，法定赔偿的本质，是对损害赔偿的一种推定，即在权利人的实际损失或侵权人的违法所得无法确定时，由法院根据已查明的案件事实，综合考虑相关因素后，酌情确定最终赔偿数额。因此，上述三种计算方式均应遵循全面赔偿原则。在计算机软件著作权侵权案件中，鉴于软件的版本及所含模块的更新速度较快，权利人提交的有关侵权损失的合同、订单等证据，往往难以被直接采纳。因此，在全案证据综合表明其侵权损失已明显超过法定最高限额的情形下，法院应当在最高赔偿限额之上确定赔偿数额。此外，对于当事人在诉讼中与诉讼外自认的证据和事实，在没有相反证据推翻自认内容的情况下，法院亦应当将其作为认定案件事实的依据。下一步，上海知识产权法院将探索建立计算机软件市场价值评估机制，通过咨询软件行业协会、网络游戏行业协会等第三方组织，评估确定涉案软件的市场价值，或委托具有法定知识产权评估资质的机构，对涉案计算机软件著作权的市场价值进行估算，为法院确定侵权赔偿数额提供有益参考。
3、加大对恶意侵权行为的打击力度，实现法定赔偿的补偿和惩罚双重功能。具体来说，对于存在曾被生效裁判、行政处罚决定认定构成侵权，当事人之间曾达成调解、和解协议，或权利人曾提出过侵权警告等情况下所出现的重复侵权、反复侵权，法院应当认定其为恶意侵权，并对此加大判赔力度，提高赔偿数额。在原告某系统股份有限公司与被告上海某电动车技术有限公司计算机软件著作权侵权纠纷一案中，被告曾因在未经许可的情况下，非法使用原告的计算机软件而被行政机关查处。期间，双方达成了和解，签订了正版软件采购合同，行政机关也因此减轻了行政处罚。然而，被告并未按照约定支付软件采购款。在原告向法院申请诉前证据保全过程中，法院发现，被告不仅并未删除盗版软件，反而扩大了侵权规模。因此，法院在酌定判赔数额时，认定并考虑被告存在明显主观恶意，遂判决被告向原告赔偿经济损失及合理开支共计900万元。这是上海知识产权法院迄今生效的侵权判决案件中，判赔数额最高的案件。下一步，上海知识产权法院在计算机软件著作权侵权案件司法审判中，将继续加强对适用惩罚性赔偿的研究与探索，依法保护著作权人的合法权益，提高侵权成本。
4、依法适用证据披露和举证妨碍制度，减轻权利人的举证负担。在权利人已经尽力举证，但与侵权行为有关的证据仍由侵权人掌握的情形下，法院可以责令侵权人提供相关证据。侵权人如不提供证据，或提供虚假证据，或提供的证据不足以证明待证事实的，法院可以参考权利人的主张及提供的证据来确定赔偿数额。此外，法院依据当事人申请，执行证据保全，是查明案件事实的一项重要执行措施。《保全裁定书》具有执行力，相关人员应配合保全工作的开展。但是，在实际保全的过程中，部分当事人为逃避责任，对保全工作实施阻挠，导致保全工作难以开展。例如，相关负责人避而不见，或指令员工搬走主机、藏匿笔记本电脑，临时通知员工集体下班等。这导致法院无法对被申请人经营场所内的计算机安装涉案软件情况予以查明。在这种情形下，被申请人已构成举证妨碍，应承担相应的法律后果。下一步，上海知识产权法院将探索在计算机软件著作权侵权案件中适用证据出示令制度。经一方当事人申请，法院可根据实际情况，以证据出示令的方式，责令被申请人出示与侵权行为有关的证据。若被申请人拒不出示、拒不配合取证，或提供虚假证据，法院应推定权利人的主张成立，并在确定赔偿数额时，酌定采纳权利人提交的有关证据。
5、加大支持合理开支力度，降低权利人的维权成本。上海知识产权法院全面支持权利人为制止侵权行为所支出的合理开支，让权利人的维权成本得到全面覆盖。具体来说，对确与保全侵权行为有关的公证费、侵权产品购买费等，全额予以支持；充分尊重法律服务的市场价值，合理界定与知识产权法律服务市场价值相适应的合理费用认定标准。下一步，上海知识产权法院对于权利人主张的律师费用未明显偏离律师服务市场价格的，全额予以支持；对于权利人提出主张但未能提交发票的维权开支，根据在案其他证据和已查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要费用的，可纳入合理费用范围；对于计算机软件著作权侵权案件中发生的调查取证、鉴定费用等，根据调查的工作量及难易程度、鉴定内容与案件本身的关联程度等，酌情予以支持。