产品包装类设计的专利侵权判断法则

　　3.令人纠结的侵权判断案例：黑手洗手粉包装箱

　　在黑手洗手粉包装箱侵权案中，焦点在于相同点和不同点哪一个对于整体视觉效果更有影响，不同的结论直接导致相似与否的判断。二者既有很多相同的地方，也就是说被控侵权产品似乎借用了很多涉案专利的设计元素，但二者在视觉瞩目的位置又有不同的设计内容，对这样的案件如何判断相同点与不同点对于整体视觉效果的影响呢？

　　3.1案情介绍

　　卓玉荣为ZL200630053708.X包装箱（黑手洗手粉）外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，该专利的申请日为2006年3月7日，授权公告日为2007年1月17日。2008年12月18日，卓玉荣与东莞市黑手师傅洗涤用品有限公司（以下简称黑手师傅公司）签订“专利实施许可合同”，授权黑手师傅公司在涉案专利被第三方侵权时，可单独与第三方交涉或向法院提起诉讼。

　　王华国系个体户，经营东莞市寮步华美洗涤用品厂，该厂成立于2009年6月4日。

　　2010年9月3日，黑手师傅公司向东莞市中级人民法院起诉，诉求之一为：请求法院依法判令王华国停止生产和销售侵权产品，并销毁已生产和库存的侵权产品。

　　涉案专利的外观设计由五幅图片（主视图、左视图、右视图、后视图、立体图）予以表示，俯视图和仰视图无设计要点，故省略。被控侵权的洗手粉包装箱，法院从前、后、左、右以及左上五个角度对其进行拍照，其外观的具体设计方案如图。

　　通过比对被控侵权设计与涉案外观设计，可以发现两者的区别主要是：被控侵权设计在箱体的正中央是一个如下图一所示的图案；而涉案外观设计在箱体的正中央是一个如下图二所示的图案。

　　一审法院认为，就平面大小约为550px*550px的包装箱来看，处于箱体正中央面积大小为100px*100px的上述图案，对于一般消费者而言，其视觉效果较箱体其他部分（如右上角“洗手粉”图案、左上角“黑手”图案、箱体下部“黑手变白手1次OK”图案）更为突出，一方面是因为图形比“洗手粉”、“黑手”等文字更醒目，更突出；另一方面是因为作为图案的“洗手粉”、“黑手”等本身属于文字，有一定的含义，能对产品作出相应的描述，故对于一般消费者而言，他们往往从含义上去认知、了解该产品，即用以洗“黑手”的“洗手粉”，而不会以“洗手粉”、“黑手”作为区分不同商家产品的依据。因此，尽管被控侵权设计与涉案外观设计有相似的设计要点，但是在箱体正中央的设计要点明显不同，也不相近似，并且，对于一般消费者而言，箱体正中央的该图案设计要点具有更突出的视觉效果，故认为被控侵权设计与涉案外观设计既不相同也不近似。

　　黑手师傅公司不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院认为，将被控侵权的外观设计与涉案专利相比，两者的区别在于箱体中间的图案不同，被控侵权的外观设计中间图案为一个手形图案，本案专利是一个人的图像，因该图案在中间比较突出的位置，对整体视觉效果有显著的影响，两者不相似。判决驳回上诉，维持原判。

　　3.2评析：

　　从一审和二审的判决观点看，审判者均认为箱体中间的图案对整体视觉效果有显著影响，即采用了整体观察的判断原则。对于综合判断的考虑，从一审判决的文字看，其中隐含着这样的观点，即所述中间图案具有区分商家来源的作用，从此可以看出审判者考虑到了包装箱表面图案和文字具有介绍和推广商品的功能。但从一审和二审判决书看，似乎还缺少对背后其它考虑因素的介绍。

　　整体观察、综合判断的原则既要考虑二者的相同点也要考虑二者的不同点对整体视觉效果的影响。从相同点来看，二者布局完全相同，颜色的使用也很接近（尽管涉案专利没有要求保护色彩），几乎所有的细节之处也如此相同，不免令人怀疑被控侵权设计在抄袭涉案专利的设计内容。但是从二者的不同点看，二者的区别设计特征位于图案的中间部分，虽然占据面积比例不是非常大，但确实对于视觉效果有一定冲击，而且消费者不可能误认二者的设计。这时到底如何看待中间图案在整体视觉效果中的比重呢？

　　对于相同相近似的判断主要应当从创新的角度而不应当从是否混淆误认的角度去判断，而且创新的高度要结合判断主体的认知水平。通过了解现有设计状况可以很好地帮助判断主体到达应有的认知水平。看到这个案件的侵权判决书后，很是疑惑这种看似相似又不相似的情况如何得出结论。通过自己的检索获得现有设计状况并据此进行分析后，发现结论是自然而然的事情了。在此并不是提倡判案人员主动检索，重点在于说明对于现有设计的认知可以帮助判案人员得出更合理的结论。后文各图除了涉案专利和被控侵权产品附图外，均来自作者检索。

　　依据判断主体即一般消费者的认知水平，在包装箱领域，长方体确实是惯常的形状。至于涉案专利的布局，通过作者的检索（列举下面的图16至图20）说明，由这些申请日前的包装箱设计可见涉案专利这种通过上部的弧线和下部的直线将侧面分为三部分的布局设计也是已有的常见设计形式，从弧线的位置、线条的曲率、弧线上部被弧线分隔的面积比例以及相应文字、装饰性图案的布局位置看，涉案专利的布局与图16的设计布局很接近；而且从图16至图25看，上部弧线的走势和弧度在现有设计中也有很多这样的弧线形设计，其中图23至图25的弧线的曲率变化与涉案专利的非常接近。

　　对于涉案专利中用到的一些宣传性文字如“黑手”“黑手变白手1次OK”，在涉案专利申请日之前的图26所示的设计中已经存在。而涉案专利的人像设计至少在现有设计专利数据库中没有见到，因此综合考虑现有设计状况判定涉案专利的创新之处主要在于中间人像的设计。综合考虑人像的宣传功能、居中位置，则人像设计相对于二者的相同点则属于对整体视觉效果能够产生显著影响的内容。

　　相反，如果从被控侵权产品与现有设计之间的对比来看，被控侵权产品中的手形图案，则属于图26所示的现有设计中已经公开的内容。 故而对于本案，被控侵权产品的设计采用了很多现有设计中已有的并且可以拼合的主要设计元素，如布局、曲线设计、黑手字体和中间手形图案，而涉案专利的设计要点或者创新之处在于中间的人像，其能够对于整体视觉效果产生显著影响，但恰恰被控侵权设计没有采用这个人像。故此涉案专利与被控侵权产品的设计不构成相近似的设计。

　　尽管本案中被告没有提出现有设计抗辩，但是作为一般消费者的判断主体也应当考虑现有设计状况。最高人民法院曾经在判决中明确指出“技术被控侵权人未提出现有设计抗辩，也必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法。即，以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。”