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关键词：外观设计，在先商标权，权利冲突，延迟审查
我国专利申请量稳居世界前列，有效专利数量也位居前列，每年的外观设计申请增长量基本在20%以上。由于其特有的创新魅力，设计人员重点关注产品独创性外形设计，每年的国内外各行业的展会、博览会上发生的外观设计专利侵权案例数量增长较快。
从国家知识产权局复审与无效审理部（原专利复审委员会）、知识产权法院公布的数据观察，外观设计专利的侵权、无效案件与日俱增，其中平面类外观设计专利产生的显著的整体视觉效果与商标的显著性较为近似，其与在先商标权发生的冲突引起社会广泛关注。
正是由于平面类外观设计产品专利权与在先商标权利的客体存在相似之处，导致二者的权利极易混淆，冲突时有发生。针对专利审查阶段或后续无效阶段中如何解决矛盾，实践和理论上存在较大分歧。本文从二者的定义、区别与联系切入，加以案例佐证，提出现阶段解决冲突的建议。尤其是，新修改的《专利审查指南》自2019年11月1日开始实施，其中外观设计申请增加了可以请求延迟审查的规定，为企业申请外观设计专利、注册商标提供了更多策略选择。
一、平面类外观设计专利和平面商标权利的区别与联系
一项外观设计专利仅限一件产品，且保护该产品形状、图案及其色彩的结合。2010年我国第3次修改后施行的《专利法》第25条第1款第6项，其立法本意首要解决的是外观设计专利权和其他相关权利重叠交叉的冲突，而其他相关权利所指主要是商标权，主旨在于排除主要起标识作用的平面印刷品，此类产品与商标起到同样的作用。外观设计专利中的平面印刷品，主要有瓶贴、标贴等使用印刷技术产生的仅具二维度形状、不能呈现立体效果的平面产品，主要设计要点在于文字、图案及其色彩的结合，此类产品的作用在于凸显附着物的功能属性，设计内容除了创新点以外包含有附着物的名称、作用等常规设计点。
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。我国《商标法》规定，经商标局核准注册的商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。商标的显著性特指商标所具有的特征，能够与其他同种或类似商品的商标区分，反之通过商标显著性凸显商品的质量保障。
平面类外观设计专利与商标权均属于工业产权，由两者的定义可知其保护范围存在重叠，平面印刷品的主要设计要点与商标的文字、字母、数字、图形、颜色组合或上述要素的组合的内容，实质上没有区别，极易造成平面印刷品的外观设计专利权与商标权的权利冲突。
但是，平面类外观设计专利与平面商标权权利之间仍然存在区别。首先，二者保护年限不同。虽然近年来学界纷纷呼吁增加外观设计专利权的保护年限，但现行《专利法》规定的外观设计专利权保护期限为10年，期限届满或专利权失效，任何人均可使用该外观设计，这说明国家鼓励推广利用发明创造，鼓励和号召使用、发展更好的设计。《商标法》规定注册商标有效期限为核准注册之日起10年，有效期满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展，再次续展注册有效期限为10年，理论上可以无限次续展，即国家并不鼓励和号召生产相同产品的厂家使用相同商标。
其次，二者体现的价值不同。外观设计专利权和商标权虽然均为权利所有人的无形资产，但是平面类外观设计专利通过二维载体体现自身价值，并反映出专利权人的智力创造；而注册商标通过图案、外形或者其组合形成商标标识，作用于商品载体，脱离商品的商标无自身价值和使用价值，只有依附于具体商品才能体现商标的特殊价值。
第三，二者对公开的现有技术要求不同。外观设计专利权要求申请专利的产品在申请日以前不能以任何方式为公众所知，且不能相同、相近似，强调独创性；而注册商标只要在申请日之前与他人在同类商品上已注册或已初步审定的商标不相同或不相近似，未经注册的商标无论何时开始使用均不影响注册商标的审查与核准，强调特定条件使用。
从两个案例看专利审查阶段或无效阶段的司法实践
案例一 2011年9月21日，百威英博哈尔滨啤酒有限公司以不符合《专利法》第23条第3款、第25条第1款第6项的规定为无效理由，针对专利权人为李安福的名称为啤酒瓶贴的外观设计专利，向原专利复审委员会提出无效宣告请求，认为该外观设计专利侵犯注册人为百威英博哈尔滨啤酒有限公司的名称为“哈纯”的在先注册商标权利。原专利复审委受理了上述无效宣告请求。经过审理，该外观设计专利侵犯在先商标权，不符合《专利法》第23条第3款的规定。
原专利复审委认为，涉案专利使用了与在先商标中的文字、字体及其排列顺序相同的“哈纯”作为其构图的组成部分，涉案专利的实施将会误导相关公众或者导致相关公众产生混淆，损害商标所有人的相关合法权益，从而导致涉案专利权与他人在先取得的注册商标相冲突，因此，涉案专利不符合《专利法》第23条第3款的规定。冲突的主要理由是，对于国内相关公众来说，哈纯商标本身具有较强的显著性，涉案专利中间文字的啤酒属于通用名词，可以标识商标种类，金字属于修饰词语，与哈纯并用并不能改变哈纯的含义，处于显著位置的哈纯文字在读音、字形上与在先商标完全相同，二者相似度极高，很容易将金哈纯啤酒与哈纯商标的啤酒商品产生混淆误认，将涉案专利商品的来源误以为与在先商标标示的商品存在某种相关联系。因此，涉案专利的实施会损害在先商标权利所有人的合法权益，导致涉案专利权与他人在先取得的注册商标相冲突。
案例二 2019年2月28日，宝洁公司以不符合《专利法》第23条第3款的规定为无效理由，针对专利权人为深圳宝洁洗涤科技有限公司的名称为“洗衣粉包装袋（Detegy）”的外观设计专利，向原专利复审委员会提出无效宣告请求，认为该外观设计专利侵犯注册人为宝洁公司的显示有“舒肤佳”文字商标的权利。原专利复审委受理了上述无效宣告请求。经过审理，该外观设计专利侵犯在先商标权，不符合《专利法》第23条第3款的规定。
原专利复审委认为，涉案专利包装袋所承装商品洗衣粉，与在先商标核定使用的商品中的肥皂、洗衣剂属于类似商品，将涉案专利和在先商标相比，涉案专利完整包含了在先商标的文字“舒肤佳”，该文字位于主视图中部醒目位置，且二者读音、含义完全相同，仅是字形略有不同，使用在同一种或者类似商品上易使相关公众产生混淆，导致对产品来源的误认。涉案专利在类似商品上使用了与在先商标相似的设计，损害了在先商标权人的合法权益，因此涉案专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，不符合《专利法》第23条第3款的规定。
二、权利冲突判定标准归纳
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
外观设计专利与在先商标中含有的相关设计的相同或者相似的认定，原则上适用商标相同、相似的判断标准。结合上述两个案例，可以总结出以下几点倾向性意见：
首先，涉案专利产品所对应的商品与在先商标所使用的商品应当属于相同或相近种类。外观设计产品的相同、相近是根据产品用途判断，即外观设计产品用途相同或者相近。商标的相同、相近，不但要考虑是否类似商品，而且需参考商标的字形、图形、读音，甚至含义。如果平面类产品涉案专利与在先商标仅属于常用材料的替换，或者尺寸的不同，未导致产品外观设计上的变化，则二者属于相同的外观设计，即外观设计侵犯在先商标权利。
其次，涉案专利包含与在先商标相同或相近似的设计内容。涉案专利的保护范围以视图表示的产品的外观设计为准，平面类产品外观设计还可以分为组件产品、套件产品及相似设计产品，其中组件产品主要是组装关系不唯一产品，例如扑克牌、智力游戏卡牌等等，根据《专利法》定义，建立专利制度旨在鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，外观设计专利也应是对产品作出富有美感且适用于工业应用的新设计，但是涉案专利包含有在先商标相同或相近似的设计内容，则违背了《专利法》的立法目的。
第三，相关公众容易将涉案专利与在先商标混淆。《专利法》意义上的判断主体是一般消费者，主要是对现有的相同、相近种类产品及常用设计手法有常识性了解，并具有一定的分辨力的消费者；《商标法》意义上的判断主体主要是与商标标识的某类商品有关的商品经营者、消费者群体，可以称之为相关公众，相关公众对商标知名度、品牌价值和显著性不易产生混淆。外观设计专利的判断主体注意力在于外观设计本身，商标的判断主体注意力主要在于商标及商标标识的商品。
第四，相关公众对在先商标标识的商品质量产生足够的预期和信赖。在先商标权应当在一定程度上能够制止傍名牌、搭便车等不正当竞争行为，充分保护商标权利人的权益，即商标对应的商品质量已经得到相关公众群体的认可，相关公众也对商品自身属性给予肯定。只有对商品具备足够信任，在先商标权利才能对在后权利产生深远影响。
三、小结
现阶段平面类外观设计专利权与在先商标权的保护范围不可避免地存在交叉和重叠，造成了两者在实际应用中产生权利冲突。一般情况下，平面类外观设计专利和商标均使用在商品的外包装上，在特定条件下，注册商标也可以获得外观设计专利权的保护，假如同一件商品中的外观设计专利权和商标权分别属于不同的权利人时，两者将会产生实际的权利冲突。冲突造成的相对严重的后果是平面类外观设计专利权与在先商标发生混淆，进而误导相关公众认为本专利权由商标权人所有、本专利产品来源关联在先商标的商品来源等等。
现阶段，为最大限度地避免产生权利冲突，需要从以下几个方面着手：
（一）注重原创设计，剔除相同或相近似的设计内容，尤其产品设计过程中排除容易与相同或相近似类别的商标商品混淆的设计要素。外观设计专利的定义，是指对产品三要素的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，同时《专利法》的立法目的在于鼓励发明创造、推动其应用、提高创新能力、促进社会进步。只有体现产品价值、符合时代发展的原创性设计，才能规避权利冲突。
（二）定期或不定期监控有关权利的法律效力。商标权虽然可以无限续展，但是也存在多种导致其失效的原因，例如商标权与在先取得的权利相冲突，以不正当理由取得注册而被无效等等，失效的商标权即使被使用也不受法律保护，同时还需关注失效的商标权是否被他人抢注成功进而继续使用的情形等等。
（三）解决分头执法，加强协调，形成不同制度之间的权利延续。国家机构改革后，商标局与专利局同隶属于国家知识产权局。根据《商标法》规定，商标权公告后有3个月异议期，任何人只要提出异议，商标注册申请人就不能如期获取权利，而外观设计专利经过初步审查授予专利权后即可公告。如果在异议期将商标申请外观设计专利权，并对原商标提出异议，将严重伤害商标申请人的利益。对此，如果专利局跟商标局能够共享数据库，设立外观设计专利申请和商标注册申请相互可用的国内优先权制度，即可在制度和审查上更好地阻止恶意伤害的发生。
（四）加大查新力度，合理利用规则，尽早完善知识产权方面布局。设计人员进行原创产品的设计、生产、销售及售后过程中，均应进行相应的专利检索，尤其注重相同、相近似种类产品的检索查新，检索数据来源不仅包括现有的专利、商标，还应进行国内外的网络证据检索，然后在产品涉及到的专利、商标、版权甚至著作权等方面主动申请权利。
特别是，自2019年11月1日实施的《专利审查指南》，对外观设计申请增加延迟审查的内容。建议设计人员可以采用同时申请多种权利、获得商标权后申请延迟专利审查的策略，观察公开使用的商标权利的市场反馈，进而研究是否继续要求保护外观设计专利权。
参考文献
[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010:第一部分第三章7.2。
[2]胡刚.《商标权与外观设计专利权权利冲突探讨》.《知识产权》，2002，12（5）：26-29。
作者 | 邱胜 国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观部审查员