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【裁判要旨】
刑法意义上的“相同商标”并不以“与注册商标完全相同”为限，但在司法实践中应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的认定标准。该两个构成要件须同时满足，缺一不可，尤其重视“视觉效果基本无差别”的构成要件，以免造成刑罚的不当扩张。
刑法上“相同商标”的比对，不宜采用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，而应采用“对比观察方法”进行比对。比对时要采用相对民事商标侵权更高的判断标准，防止“视觉效果基本无差别”的构成要件被“足以对公众产生误导”的构成要件置换和虚化。对确实不构成“相同商标”的制造标识行为，可根据在案证据认定为不构成犯罪。
【案例索引】
一审：苍南县人民法院（2018）浙0327刑初147号（2018年11月23日）
二审：温州市中级人民法院（2019）浙03刑终191号（2019年4月12日）
【案情】
公诉机关：浙江省苍南县人民检察院。
被告单位及被告人：苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东。
2016年12月，吴晓鹏未经注册商标所有人授权，经与蔡正龙洽谈，委托苍南县龙翔激光烫金材料有限公司制造云烟激光防伪商标标识，约定制造费用9.9万元。之后，蔡正龙、张仁谦委托汤元东制版，并指派蔡正国负责压膜，刘理强负责离层和上色，何光叙负责配料，赵进文负责分切，利用夜间和周末时间在公司内制造云烟激光防伪商标标识。2017年4月9日，蔡正龙、张仁谦将制造的22箱激光防伪商标标识托运至广东省汕头市，其中，“三根烟”激光防伪标识21箱，每箱15根，每根长120米，每米498个激光防伪商标标识，计1882.44万个；“双龙抱珠”激光防伪商标标识1箱，每箱15根，每根长120米，每米650个激光防伪商标标识，计7.8万个，共计1890.24万个。当日，在广东省汕头市外砂高速路口被公安机关全部查获。
【审判】
浙江省苍南县人民法院经审理认为，苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文、汤元东未经注册商标所有人许可，结伙伪造二种注册商标标识共计1890.24万件，情节特别严重，其行为均构成非法制造注册商标标识罪。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二百二十条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第二项、第十五条规定，判处苍南县龙翔激光烫金材料有限公司罚金9万元；吴晓鹏有期徒刑五年，罚金6万元；蔡正龙、张仁谦有期徒刑四年，罚金各5万元；汤元东有期徒刑二年，缓刑三年，罚金4万元；蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文有期徒刑二年，缓刑三年，罚金各3万元；没收1890.24万件伪造的“三根烟”“双龙抱珠”激光防伪商标标识；没收汤元东的违法所得3000元，并上缴国库。
吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦不服一审判决，向温州市中级人民法院提起上诉。
二审另查明，“双龙抱珠”激光防伪标识的数量为1箱，每箱15根，每根长120米，共计117万枚。一审认定“双龙抱珠”激光防伪标识为7.8万枚有误，应予纠正。
温州市中级人民法院经审理认为：涉案“双龙抱珠”激光防伪标识与第3793151号注册商标相同。涉案“三根烟”激光防伪标识与第4181544号“”注册商标（详见附图）虽均由祥云图案围绕三根过滤嘴香烟组成，但“三根烟”激光防伪标识中三根过滤嘴香烟的相对位置明显与第4181544号注册商标存在不同，应认为在视觉上存在较为显著的差别，不能认定为相同商标。二审法院对一审法院关于苍南县龙翔激光烫金材料有限公司、吴晓鹏、蔡正龙、张仁谦等人生产1882.44万枚“三根烟”激光防伪标识的行为构成非法制造注册商标标识罪的认定予以纠正，判决：1.维持一审判决暂扣于苍南县人民法院的汤元东的违法所得3000元，予以没收，上缴国库的判项。2.撤销一审刑事判决其他判项。3.判处苍南县龙翔激光烫金材料有限公司罚金1万元；吴晓鹏有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元；蔡正龙、张仁谦有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金各1万元；汤元东、蔡正国、刘理强、何光叙、赵进文有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金各3000元。4.苍南县龙翔激光烫金材料有限公司的违法所得2000元，予以没收，上缴国库。5.暂扣于浙江省苍南县公安局的117万枚伪造的“双龙抱珠”激光防伪商标标识，均予以没收。
【评析】
《中华人民共和国刑法》第二百一十五条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。1985年5月9日，最高人民法院在答复浙江省高级人民法院《关于个人非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复》中将注册商标标识的有关犯罪行为确定为假冒商标罪。直至1997年12月11日，最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑法确定罪名的规定>》中将刑法第二百一十五条的罪名明确为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。由此可见，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪系从假冒注册商标罪中分离而来，原本是作为假冒商标罪的一种表现形式定罪量刑的。因此，在目前法律及司法解释未对该罪名中“相同程度”判断作出规定的情况下，可以参照假冒注册商标罪关于“相同商标”的判断标准来确定。
一、“相同商标”的相关立法及司法解释
司法实践中，对于“相同商标”的理解曾经存在本义说和扩张说的争议。本义说认为应当根据字面含义严格解释相同商标，只要存在差异就不应落入相同商标的范围。扩张说认为应将存在细微差别，但整体视觉效果实质相同的商标纳入相同商标的范畴，以满足有效打击商标犯罪的需要。为了统一认识，规范实践中关于相同商标的法律适用问题，最高人民法院、最高人民检察院于2004年12月8日联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条规定：刑法第二百十一三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。尽管如此，何为“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”仍显得较为抽象。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步明确，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：1.改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；2.改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；3.改变注册商标颜色的；4.其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。笔者认为，《意见》对不改变商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成，而仅仅改变表现形态的，认为属于“相同商标”，但未对图形商标构成要素相同，但相互位置存在差异，例如本案情形下，如何把握“相同”尺度的问题作出明确规定，并未从根本上解决基本相同商标的认定标准问题。
二、“相同商标”的认定标准
根据《解释》的规定，“基本相同”的情形包含两个构成要件，即与被假冒商标在“视觉效果基本无差别”和“足以对公众产生误导”。该两个构成要件是并列关系而非选择关系，需同时满足才能证成相同商标。然而，司法实践中受商标民事侵权混淆理论的影响，往往在比对时以“混淆即相似”“混淆即视觉无差别”省略、替代了视觉差别的分析和证明。
司法实践中，两个导致相关公众混淆，且在民事上应认定为侵权的商标，可能在视觉上存在明显不同。以本案为例，“三根烟”激光防伪标识和第4181544号注册商标的构成要素均为环绕祥云图案的三根香烟。侦查机关、公诉机关和一审法院虽可能意识到三根香烟的相对位置存在明显不同，但由于涉案“三根烟”标识多达1800余万枚，案情重大[1]，事实上采用了混淆标准，而将非法制造的“三根烟”标识与第4181544号注册商标认定为相同[2]。因为消费者在购买产品时，看到云烟包装上假冒“三根香烟”激光防伪标识时极易产生混淆，认为三根香烟相对位置的变化是源于公司的防伪需要，误认为两者之间存在关联。因此在司法实践中应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的认定标准，尤其重视“视觉效果基本无差别”的构成要件。也有一种意见认为，即使涉案“三根烟”激光防伪标识与第4181544号注册商标在视觉效果上存在明显差别，但该“三根烟”激光防伪标识经查系云烟公司另一枚烟盒注册商标标识的组成部分。因为商标标识类犯罪行为具有的间接性、辅助性的特点，也就是说商标标识类犯罪并不要求有具体的商品存在，只要证明被告人明知或者应知用于核定使用的商品即可。本案各被告人明确承认被查获的标识将要使用于“云烟”香烟的完整烟壳，涉案“三根烟”防伪激光标识虽然不是完整图案，但该标识也是明确用于烟盒，用以组成一个完整的注册商标标识，属于刑法上的帮助行为。如果对这种行为予以排除，那么刑事打击就无法从源头上遏制商标标识类犯罪行为，与落实严格保护知识产权的司法政策相悖，因此可以以犯罪未遂形态对涉案“三根烟”标识进行定性。笔者认为，该观点得以成立的前提是在案证据能够证明被查获的标识明确使用于特定的某种完整烟盒，且该种烟盒整体已经注册为商标。但本案中，从查获的产品来说只是激光防伪标识，无法确定是全部用于还是部分用于制造烟盒，而且即使该标识要贴到烟盒上，包含该标识的云烟烟壳的种类有很多，也无法确定该标识贴在已经申请注册为商标的烟盒上。非法制造注册商标标识罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，在没有其他证据佐证的情况下，不宜用被控标识和注册商标的一部分进行比对，还是要严格按照罪刑法定和刑法谦抑原则进行定罪。
三、“相同商标”的比对方法
商标标识类刑事案件中，如何将被诉假冒注册商标标识和注册商标进行比对，在法律规定和司法解释中并无明确规定。司法实践中，不少法院自然沿用了民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，即将商标置于不同时间和地点加以观察。与之对应的是“对比观察方法”，即将商标放在一起进行观察。两种比对方法的区别在于，前者只要存在被消费者误认的可能性，就应认定为相同商标，而后者只要存在细微差别，也能被辨识出来。
笔者认为，“隔离观察方法”不宜作为商标类刑事案件中“相同商标”的比对方法。因为《解释》之所以将“视觉效果基本无差别”和“足以对公众产生误导”表述为并列的构成要件，就是为了预防罪名的扩大和滥用。如果在判定视觉无差别时采用隔离观察的方法，实际上是对“足以对公众产生误导”的妥协，因为很多视觉上存在差别的商标，在隔离观察的方法下，消费者对差别难以察觉，而在对比观察的方法下，则消费者无需太多辨识成本即可看出变化。需要强调的是，刑法上相同商标的比较主要是从形上进行比较，区别于民事商标侵权案件还需从义、音、色、知名度等方面进行综合考虑。因此商标标识类刑事案件的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形或具体图形要素的比对。在上述认识基础上对本案“三根烟”标识与第4181544号注册商标比对，就能够轻易得出两者存在实质性差异的结论。
四、非法制造“不相同商标”标识情况下刑法适用问题
在认定涉案“三根烟”激光防伪标识与注册商标不构成相同的情况下，有观点认为考虑到涉案标识的数量巨大，非法制造者主观故意明显，如对该行为认定为无罪不利于打击知识产权侵权行为，可以非法经营罪或侵犯著作权罪进行处理。笔者认为，不少权利人确实存在通过民事诉讼方式进行维权可能遭遇取证难以及维权成本高的困难，但期望于以刑事手段打击知识产权侵权行为的同时仍应符合罪刑法定的相关规定，审慎适用刑法罪名，简要评析如下：
1.本案不构成非法经营罪。非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营是指以下四类行为:未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪的前三类行为往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。仔细分析上述三类非法经营行为可知，其共同特征是侵犯国家特许经营管理制度。因此，本着刑事兜底规定的同类解释规则，对“其他非法经营行为”也只能从侵犯国家特许经营制度的角度来界定，也就是说，其他经营行为即便违反了相关规范市场活动的制度导致扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，也不能以非法经营罪论处。本案中，根据各被告人的供述，其制造的涉案“三根烟”激光防伪标识将用于云烟烟盒，虽然烟草制品属于国家专卖物品，但本案被告人的行为仅仅系为烟草制品的包装盒制造激光防伪标识，并不构成“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。再者，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》的有关规定，对非法经营案应当追诉的情形中，与知产类犯罪相关的主要包括：一是出版、发行、复制、发行具有反动性、煽动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。上述行为仍旧属于违反国家特许经营制度的行为。而本案中各被告人的行为并未被其他法律、法规或相关规定明确为非法经营行为，也与上述列举规定的行为存在本质区别。
2.根据现有证据，本案尚不构成侵犯著作权罪。侵犯著作权罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，侵犯著作权罪包括以下几类行为：未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品。在主观要件方面，构成侵犯著作权罪应为故意，对复制、发行、出版、制作、出售的是他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品有明确认识。本案中，涉案“三根烟”激光防伪标识被应用于多款“云烟”烟盒，且该激光防伪标识由祥云图案围绕三根过滤嘴香烟组成，应当系“云烟”公司或关联单位经过特别设计而成的图案。但根据本案的现有证据，对该美术作品的版权归属无法查明，也缺乏该图案是否属于著作权法意义上作品的认定环节，因此本案缺乏定侵犯著作权罪的事实基础。
综上，涉案“三根烟”激光防伪标识因无法与现有证据中的注册商标标识认定为“相同注册商标标识”，也不属于他罪的调整对象，因此各被告人制造涉案“三根烟”激光防伪标识的行为在现有证据下不应被认定为犯罪。
文 | 郑晔 林璐瑶 浙江省温州市中级人民法院