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裁判要旨：进行软件相同性对比的通常方法包括，软件源程序的对比，软件目标程序的对比，软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。本案中，长远公司确认被诉侵权软件的目标程序与案涉长远软件的目标程序界面不相同，故长远公司起诉称骏佳公司使用一款名为“耀星管理”的软件界面与案涉长远软件高度一致，没有事实依据。骏佳公司有向原审法院提供被诉侵权软件的源程序，但由于编译过程出现错误无法编译成功，故无法确定原审法院证据保全的被诉侵权软件目标程序与骏佳公司提供的被诉侵权软件的源程序之间存在一致性，也无法进一步对被诉侵权软件源程序与案涉长远软件源程序是否相同或实质性相同进行对比。长远公司另以部分已知晓的被诉侵权软件源代码的目录命名、函数名称等内容与案涉长远软件源代码存在“巧合”，认为由此推知如果将骏佳公司全部源代码文件与长远公司的源代码进行完整对比，“巧合”可能更多。原审法院认为，长远公司所主张的前述推导前提与推导结论之间不存在必然因果关系，而单纯将软件项目的目录框架和名字进行对比并非侵权对比的正确方法，即使两软件之间的项目框架名称雷同也可能是表面现象，无法凭此即认定软件构成实质性相同。
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终3017号
上诉人（原审原告）：广州市长远软件开发有限公司，住所地：广东省广州市越秀区广园东路云泉直街1号第701、703、705、707房。
法定代表人：钟华宁，总经理。
委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州耀星管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市天河区盈溪路151号二层201。
法定代表人：麦晓刚，董事长。
委托诉讼代理人：韩中原，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司，住所地：广东省广州市天河区东圃镇大灵山路82号自编3栋。
法定代表人：麦庆龙。
委托诉讼代理人：韩中原，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁春根，男，汉族，1987年5月10日出生，住址：江西省抚州市黎川县。
上诉人广州市长远软件开发有限公司（以下简称长远公司）因与被上诉人广州耀星管理咨询有限公司（以下简称耀星公司）、广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司（以下简称骏佳公司）、梁春根侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法著民初第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人长远公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判确认耀星公司、骏佳公司侵害涉案计算机软件著作权，包括复制权、修改权、发行权等；3、改判确认被上诉人梁春根侵害涉案软件著作权，包括复制权、修改权等；4、改判耀星公司、骏佳公司立即停止实施侵害涉案软件著作权的行为，包括停止使用涉案软件、销毁侵权复制品；5、改判被上诉人梁春根立即停止实施侵害涉案软件著作权的行为，删除软件源代码；6、改判三被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币10万元（含合理开支）；7、改判三被上诉人就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国知识产权报》、《中国汽车报》、《南方都市报》等上刊登向上诉人的道歉声明，消除侵权影响；8、改判三被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费以及鉴定费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人骏佳公司提供的源代码文件“无法编译”，应认定为其未提交源代码文件。二、被上诉人拒绝提交被诉侵权软件的数据库文件，应认定其未提供完整的被诉侵权软件的目标程序。三、原审法院无合理理由未将证据保全获得的目标文件和被上诉人骏佳公司提供的不完整的源代码文件提供上诉人，程序违法。四、原审判决遗漏查明被上诉人骏佳公司在原审最后一次开庭后是否再次提交完整的可编译的源代码文件，也未将相关情况告知上诉人，程序违法。五、导致原审鉴定结果的原因在于被上诉人，本案一审所发生的鉴定费应由被上诉人承担。
三被上诉人答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
长远公司向原审法院起诉请求：1.确认耀星公司、骏佳公司侵害长远公司享有的《长远汽车4S店管理系统》计算机软件著作权，包括修改权、复制权、发行权；2.梁春根侵害长远公司享有的《长远汽车4S店管理系统》计算机软件著作权，包括修改权、复制权；3.耀星公司、骏佳公司立即停止实施侵害长远公司计算机软件著作权的行为，包括停止使用《耀星售后管理》、销毁侵权复制品；4.梁春根立即停止实施侵害长远公司计算机软件著作权的行为，删除软件源代码；5.耀星公司、骏佳公司、梁春根赔偿长远公司经济损失10万元（包括为本案诉讼支出的合理开支）；6.耀星公司、骏佳公司、梁春根就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国知识产权报》、《中国汽车报》《南方都市报》上刊登向长远公司道歉声明，消除侵权影响；7.耀星公司、骏佳公司、梁春根负担全部诉讼费用。
原审法院认定的事实：长远公司成立于1996年4月24日，经营软件和信息技术服务。长远公司向国家版权局取得颁发日期为2012年11月16日的软著登字第0478107号《计算机软件著作权登记证书》，证书记载的软件名称为“长远汽车4S店管理系统V8.0”（下称案涉长远软件），著作权人是长远公司，开发完成日期是2000年3月25日，首次发表时间为2000年4月3日。根据长远公司与案外人于2013年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无端口数限制优惠单价是85000元。根据长远公司与另两案外人于2014年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无限用户优惠单价是141000元，无限制端口数的优惠单价是10000元。
梁春根曾是长远公司的工作人员，在长远公司从事技术业务包括软件开发，2009年7月至2013年9月期间，长远公司为梁春根缴纳社会保险费用。2013年9月4日，梁春根曾代表长远公司向骏佳公司发送过一份《长远软件销售合同》文本，内容为向骏佳公司销售一套用户数是20个的案涉长远软件，但该合同最终没有成立。
耀星公司成立于2011年8月24日，为台港澳独资有限责任公司，经营范围是企业管理咨询服务。骏佳公司成立于2004年3月24日，为有限责任公司，经营零售业务。骏佳公司于一审庭审中确认，“骏佳集团”是香港公司，是骏佳公司的参股企业。耀星公司一审当庭确认，与“骏佳集团”存在招聘业务合作关系。根据广州市越秀区社会保险基金管理中心的记录显示，2013年11月至2014年8月，耀星公司为梁春根缴纳社会保险费用。
长远公司委托广东合拓律师事务所代理本案诉讼，支付律师服务费10000元。长远公司提出诉讼后，申请原审法院对骏佳公司经营场所使用的“汽车销售售后管理系统”软件进行证据保全。原审法院经审查后准许，作出（2015）粤知法著民初字第15-1号民事裁定书并予以实施，在骏佳公司经营场所保全了被诉侵权软件的目标程序。之后，原审法院组织双方到骏佳公司经营场所进行现场技术勘验，再次提取了被诉侵权软件的目标程序数据。在原审法院要求下，骏佳公司向原审法院提交了“汽车销售售后管理系统”软件的源程序代码。
长远公司向原审法院提交了案涉长远软件源程序代码，并申请对“骏佳公司提交的源代码是否可以生成法院在骏佳公司现场技术勘验复制的数据目标程序”进行司法鉴定。经当事人选定,原审法院委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定。该所经鉴定作出粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字第184号《检验报告书》，检验结果是，由于编译过程中出现错误，编译未能完成。
由于编译未完成，在原审法院组织下，鉴定机构工作人员、本案当事人一审当庭再进行技术勘验。鉴定机构人员表示，由于骏佳公司提供的源程序文件不完整，导致编译不成功。鉴定机构人员按长远公司法定代表人提供的编译方法再次尝试，仍无法编译成功。长远公司认为，导致源程序编译不成功的原因在骏佳公司，有理由相信骏佳公司为躲避侵权责任而故意提供不可以编译的源代码文件，要求骏佳公司再次提供源程序代码，否则应当判定被诉侵权软件与案涉长远软件内容实质性相似，骏佳公司应承担长远公司已向鉴定机构支付的鉴定费用。长远公司对原审法院证据保全时摄录的被诉侵权软件目标程序界面对比后认为，被诉侵权软件目标程序有一部分项目与案涉长远软件界面相同，有一部分界面不相同，认为“目标程序里的文件名字很多都已经改了。”经对比，被诉侵权软件界面并无显示“耀星管理”的名称。
一审当庭技术勘验之后，长远公司提供一份补充意见认为，骏佳公司提供的源代码文档虽然“不完整”，但从鉴定报告或庭审查核中反映的“比例很小”的文件中仍发现有12处与案涉长远软件源代码“惊人一致”的情形，包括有：骏佳公司源代码文档中7个文件夹中有5个文件名字与案涉长远软件源代码文档名字相同、1个名字相近；骏佳公司源代码文件采用“去掉末尾的S”重新命名的方式，与案涉长远软件源代码文档命名方式相同；长远公司独创的函数“PASSTH”、“WRITEHIS”、独创基类“CMM_CLASS”在骏佳公司的源代码文件中出现等，由此推知如果将骏佳公司全部源代码文件与长远公司的源代码进行完整对比，“巧合”可能更多，可以说明骏佳公司使用的软件是“复制、修改”自长远公司的软件。
原审法院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。计算机软件侵权判断规则中，考量的要件包括耀星公司、骏佳公司、梁春根有无接触长远公司软件的事实，被诉侵权软件与长远公司主张权利的软件是否实质性相同，耀星公司、骏佳公司、梁春根是否有合理解释。
查明事实显示，案涉长远软件在本案诉讼之前在市场上有流通。梁春根曾为长远公司开发软件，耀星公司于梁春根离职长远公司后聘请其参与同类型的工作，而耀星公司与骏佳公司的参股企业有合作关系，因此，现有证据可以初步表明耀星公司、骏佳公司、梁春根有接触案涉长远软件的事实。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。长远公司主张耀星公司、骏佳公司侵害其对案涉长远软件的复制权、修改权、发行权，应当举证证明骏佳公司使用的被诉侵权软件与案涉长远软件之间构成相同或实质性相同，证明被诉侵权软件有增补、删节、改变案涉长远软件的指令、语句顺序的事实，且耀星公司、骏佳公司有以出售或赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件。其中关键的待证事实是，被诉侵权软件与案涉长远软件之间是否构成相同或实质性相同。
进行软件相同性对比的通常方法包括，软件源程序的对比，软件目标程序的对比，软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。本案中，长远公司确认被诉侵权软件的目标程序与案涉长远软件的目标程序界面不相同，故长远公司起诉称骏佳公司使用一款名为“耀星管理”的软件界面与案涉长远软件高度一致，没有事实依据。骏佳公司有向原审法院提供被诉侵权软件的源程序，但由于编译过程出现错误无法编译成功，故无法确定原审法院证据保全的被诉侵权软件目标程序与骏佳公司提供的被诉侵权软件的源程序之间存在一致性，也无法进一步对被诉侵权软件源程序与案涉长远软件源程序是否相同或实质性相同进行对比。长远公司另以部分已知晓的被诉侵权软件源代码的目录命名、函数名称等内容与案涉长远软件源代码存在“巧合”，认为由此推知如果将骏佳公司全部源代码文件与长远公司的源代码进行完整对比，“巧合”可能更多。原审法院认为，长远公司所主张的前述推导前提与推导结论之间不存在必然因果关系，而单纯将软件项目的目录框架和名字进行对比并非侵权对比的正确方法，即使两软件之间的项目框架名称雷同也可能是表面现象，无法凭此即认定软件构成实质性相同。
长远公司认为骏佳公司为躲避侵权责任而故意提供不可以编译的源代码文件，骏佳公司有能力提供而不提供，应当推定被诉侵权软件与案涉长远软件内容实质性相似，并承担本案鉴定费用。原审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”骏佳公司已经于本案中提交了源代码程序文件，并非持有证据而拒不提供。长远公司没有其他证据能够初步证明骏佳公司存在侵权事实，故不能因为源代码文件编译不成功而由此认定骏佳公司有能力提供证据而不提供，更无法由此直接认定被诉侵权软件与案涉长远软件实质性相似，而要求骏佳公司承担鉴定费用也没有依据。
综合上述，在长远公司没有提供充分证据且鉴定机构没有给出案涉长远软件与被诉侵权软件的对比结论的情况下，不能认定被诉侵权软件与案涉长远软件相同或实质性相似。长远公司主张耀星公司、骏佳公司、梁春根存在侵犯长远公司计算机软件著作权的行为缺乏事实依据，原审法院对长远公司的诉讼请求不予支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回广州市长远软件开发有限公司的诉讼请求。本案一审受理费2300元，由广州市长远软件开发有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被上诉人是否侵害涉案计算机软件著作权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，长远公司主张三被上诉人侵害其计算机软件著作权，应当举证证明。根据原审法院技术勘验笔录的记载，原审法院当庭向长远公司展示被诉侵权的目标程序，并进行比对，目标程序中并未显示长远公司的版权信息，长远公司亦确认目标程序中许多文件名称已经更改，与涉案长远公司软件界面不相同。原审法院据此认定长远公司并未完成初步举证责任，应当承担举证不能的法律后果，该认定并无不当。退一步讲，即使长远公司已经完成初步举证责任，被上诉人亦已提交被诉侵权软件源代码文件，虽无法完整编译，但上述文件的部分文件名称与长远公司软件亦存在诸多不同，长远公司主张其部分名称或参数系独创，经查，上述名称或参数均为英文单词或短语按某种规律进行缩写，如“class”缩写为“cls”，亦为英文中常见的缩写方式，在长远公司未能提供其他证据予以证明的情况下，不能认定上述参数或名称及其缩写系长远公司独创，长远公司该主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，长远公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人广州市长远软件开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 岳利浩
审判员 欧丽华
二〇一七年十二月二十九日
书记员 曹广欣