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先用权是一项抗辩权，用于抵抗专利权的侵权指控。
先用权的法律依据是《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第六十九条，即“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权。
此类案件主要涉及专利技术方案、被控侵权技术方案、在先技术方案这3种方案。同时，在专利侵权案件中，被告可能会提出先用权抗辩；在确认不侵权诉讼中，原告可能会提出先用权的主张。尽管原、被告的身份不同，但此类案件的审理思路在实质上相同。
1.先用权抗辩“不告不理”
先用权不是法律赋予的可以独立存在的权利，仅是用于对抗专利权的抗辩权。因此，先用权与专利侵权诉讼密不可分。专利技术方案是原告起诉的权利基础，体现在原告举证的专利文献之中。被控侵权技术方案由原告起诉确定，原告需固定其诉讼请求，明确其主张权利要求的具体权项，并将权利要求分解为具体的技术特征。如果被告提出先用权抗辩，则由被告负责举证在先技术方案。按照“不告不理”的民事诉讼基本原则及举证责任分配规则，原告需明确被控侵权技术方案，被告应对在先技术方案进行举证。如果原告举证不力，法院无法确定被控侵权技术方案，则由原告承担诉讼请求不明确的不利法律后果。经法院释明之后，原告仍无法固定其诉讼请求的，法院可以诉讼请求不明确为由判决驳回起诉。如果被告举证不力，法院无法确定在先技术方案，则由被告承担无法比对的不利法律后果。如果无法进行技术比对，则被告的先用权抗辩无法成立。
假设被告的先用权抗辩不成立，且其又未提出不侵权抗辩，法院应将被控侵权技术方案与专利技术方案进行比对，判断原告主张的被控侵权产品是否属于涉案专利权的保护范围。此时，法院审理的是原告的诉讼请求能否得到法律支持，而非被告的不侵权抗辩主张。
2.先用权抗辩不依附不侵权抗辩
被控侵权产品是否属于专利权的保护范围，是一个法律判断问题，不属于事实判断，因此不适用被告自认。在审理专利侵权案件时，要经过侵权判断流程。原告要在起诉时指出，被控侵权产品存在哪些技术特征，以及这些技术特征与专利技术特征相同或等同，构成专利侵权。针对原告的起诉，法院要审查被控侵权产品是否具备原告所指控的技术特征。如果具备，法院要进一步判断被控技术特征与专利技术特征是否相同或等同；如果不具备，原告应承担指控不力的法律责任。
根据《专利法》第六十九条规定，提出先用权抗辩需同时具备三个条件：一是在专利申请日前；二是已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备；三是仅在原有范围内继续制造、使用。其中，“相同产品”或“相同方法”是指被控侵权技术方案与在先技术方案相同。所谓“被控侵权技术方案”，仅指原告所指控侵权的技术方案。因此，先用权抗辩系将被控侵权技术方案与在先技术方案进行对比，判断二者是否相同。在审理过程中，首先要明确被控侵权技术方案的具体技术特征。这由原告负责固定，由法官进行释明。然后，要判断在先技术方案中是否具备被控侵权技术方案的全部具体技术特征。如果具备，可以认定先用权抗辩成立；如果存在等同的技术特征，需要根据等同的情况来判断是否构成整体相同。如果构成整体相同，则先用权抗辩成立；如果不构成整体相同，则先用权抗辩不成立。不侵权抗辩与先用权抗辩是两种独立的不同抗辩，二者之间没有牵连关系。在审理过程中，无需将专利技术方案、在先技术方案、被控侵权技术方案三者一起进行比对。
3.先用权抗辩的实质条件
关于被告开始实施或准备实施在先技术方案的时间查明，被告可以提供生产记录、销售发票或其他相关证据。关于准备实施的举证高度，法律规定为“已经做好制造、使用的必要准备”。因此，举证应符合两项条件：一是在先技术方案已经形成；二是所进行的实际准备工作应是技术性准备工作，如已经完成实施发明创造所需的主要技术图纸、工艺文件，已经制造或购买实施发明创造所需的主要设备或原材料。
关于“仅在原有范围内继续制造、使用”，应理解为在专利权人提出申请之日前，先用权人为制造该产品或使用该方法已购置机器设备，按其正常生产能力可以达到的产量。在司法实践中，先用权被视为先用权人个人的权利，先用权人只能自己在原有范围内继续实施在先技术方案。除非先用权随着先用权人所属企业一同转让，否则先用权人不能转让、出售先用权。
与此同时，在先技术方案是否必须为合法来源？《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。具体来说，先用者可以通过以下途径，合法获知有关发明创造：一是在《专利法》第二十四条规定的新颖性宽限期内，如果一项发明创造的发明人在中国政府主办或承认的国际展览会上展出了其发明创造，或在规定级别的学术会议上发表了其发明创造，先用者可直接或间接从公开信息中获知该项发明创造的内容，进而实施在先技术方案或为实施作好准备；二是专利权人在申请专利之前，将其发明创造告知先用者，使先用者具备实施在先技术方案的可能。尽管先用者获得的在先技术方案并非其独立研发，但只要其获得的途径和来源合法，根据法律规定，可以主张先用权抗辩。
文 | 上海知识产权法院 商建刚