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随着互联网技术的不断发展，各种经营方式、竞争模式的不断推陈出新，传统的不正当竞争行为正在互联网领域延伸和拓展，也催生了各种新型不正当竞争行为。而上述不正当竞争行为，在此前的法例或者案例中并未出现或尚未得到评价。司法如何认定和评价以互联网技术为基础展开的新类型竞争行为，有可能会影响整个行业的发展和未来，以及其背后的消费者或社会公众的利益。
目前立法和现实的差异，更使得互联网“不正当竞争行为”的定性面临挑战。对于涉及互联网的不正当竞争行为，国内与国外、理论界与实务界在保护对象、权利性质、侵权认定、赔偿计算标准等方面均存在重大认识分歧及不同判例。如何在新技术条件下实现网络经营者之间、经营者与消费者之间的利益平衡，既实现信息共享、促进行业发展，又保护权利人的合法权益，成为了当前研究的重点和难点。
一、新型互联网不正当竞争行为的界定
1.新类型互联网不正当竞争行为的定义
新型网络不正当竞争行为，即由于互联网新技术的发展所带来的新类型不正当竞争行为。不同于以往传统的有明确规定的不正当竞争行为，新类型不正当竞争行为的司法认定在实践中争议较大，一般认定新型不正当竞争行为，通常只能适用《反不正当竞争法》（下称《反法》）的兜底条款（一般条款）。
我国于2017年11月4日通过的新《反法》,其中增设了“互联网专条”，针对的便是采取技术手段进行不正当竞争的情况。“互联网专条”和整个《反法》的立法模式一致，即“列举条款”加上“一般条款”。未来，《反法》一般条款规范经营者实施的其他妨碍、破坏他方合法网络产品或服务的行为, 仍将是司法实践中不可避免甚至必不可少的趋势。
2.新类型不正当竞争行为的特点
基于互联网技术发展而产生的新类型竞争行为，通常具有以下特点：
第一，不属于法律已有明确规定构成法定财产权利,如大数据信息、商业经营模式，或者为保护竞争优势而对其他互联网服务提供者设置技术障碍等权利。
第二，竞争者之间的经营边界较传统行业更为模糊，越来越多的互联网平台在基础服务上整合了多种不同类型的增值服务，呈现出多样性和复杂性的特点。
第三，相关的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多新型竞争行为或商业模式是否违反商业道德，在市场共同体中并未形成共识。
二、互联网新类型不正当竞争案例
从目前的司法实践来看，互联网新类型不正当竞争案例主要包括以下类别：擅自抓取数据、流量劫持、恶意不兼容等。
1.擅自抓取数据
互联网领域中的数据抓取可能侵犯被抓取者的竞争优势，但同时，抓取者对于被抓取数据的分析和再利用，能够充分发挥数据背后的真正价值、进一步开拓创新领域。另一方面，如果经营者的数据属于社会共享资源，而其又拒绝分享，这就很可能造成恶意不兼容现象，经营者可能因此而构成恶意竞争。
何种数据再利用方式才是司法所鼓励的？在互联网世界尚未形成统一的商业道德认识的情况下，这个问题需要司法机构给出清晰的认定标准与引导。美国法院在谷歌图书馆案中，首先确认了合理利用制度进行商业性文本与数据挖掘行为的合法性；而欧盟的《数字化单一市场著作权指令》和英国版权法修改案，则增设了关于数据非商业性目的合法使用的规定，但否决了数据的商业性研究与生成的合法性。
中国第一例“大数据”案件是淘宝公司诉美景公司利用技术手段非法共享“生意参谋”零售电商数据一案。该案中，法院认为，淘宝公司对其通过深度分析处理、整合加工形成的衍生数据享有法定权益。美景公司将淘宝公司的上述数据直接作为其获取商业利益的工具，提供同质化的服务从而获取商业利益和竞争优势，其行为构成不正当竞争。
2.流量劫持
互联网时代,用户流量对互联网企业的价值起着决定性作用,不少经营者为傍流量,未经提供者同意，试图在他人的知名网页、软件中插入自己的信息或链接。这种行为一方面可能致使用户对产品经营者的服务评价降低，贬抑其商业价值，另一方面则无偿利用了产品经营者的目标客户和网络流量, 侵犯了经营者的合法权益。
2019年6月，北京市海淀区人民法院针对百度公司、奇虎公司以及动景公司和神马公司分别起诉搜狗公司不正当竞争纠纷三案进行了集中宣判。该案中，法院认为，用户在已经选定了搜索引擎的情形下，搜狗公司有意制造用户混淆，在输入法界面不添加与搜索经营者相关的明显标识的情况下，通过搜索候选词将用户引导至同样没有明显标识的搜狗搜索结果页面，劫持本属于三案原告的搜索用户流量，应认定为利用技术手段，通过影响用户选择的方式，妨碍了三案原告经营活动的正常运行，构成不正当竞争行为。
北京大学薛军教授[1]认为，“流量劫持”最起码的构成要件应至少包含：（1）网络使用者获取某一特定网站的服务意愿，已经高度清晰，而且具有唯一性；（2）用户服务意愿被违背；（3）用户对于获得特定网络服务，丧失自主选择可能性。基于上述要件的考量，域名劫持行为的确可以称之为流量劫持，而数据劫持行为则不应列入流量劫持的范畴。在某一特定交易环境下，“用户流量”是否具有明确性，及其是否具有可对应的商业机会、可转化的经济价值，是判断“用户流量”是否属于财产性权利的基本条件。
3.恶意不兼容
实施不兼容行为, 是指一方经营者出于某种目的, 使另一方网络产品或服务的用户无法使用被实施不兼容的他方网络产品或服务的情形。但是否所有的不兼容行为都构成侵权，则需要对具体情况进行分析。
在百度诉360违反robots协议案中[2]，百度通过设置robots协议拒绝360搜索引擎对其内容的抓取，而360拒绝遵守该规则。robots协议是一种国内外互联网行业内普遍通行和遵守的技术规则，其并非法律意义上的协议或和合同。该案中，法院认为，360搜索引擎在未获得百度公司允许的情况下，违反robots协议抓取百度旗下网站的内容，复制网站并且生成快照向用户提供，已经明显超出网页快照的合理范围。法院并未将互联网站使用robots协议允许或不允许搜索引擎访问上升为法定权利，而是认为奇虎360本身通过《互联网搜索引擎服务自律公约》承诺遵守robots协议这一互联网行业公认形成的自律规范。据此，法院以奇虎360违反《反法》第二条为由，判决其构成不正当竞争。
4.屏蔽广告
互联网的发展，使得传统的内容服务提供商更多地将内容放置在互联网上，借助网页推送免费广告的形式向用户免费提供相关节目。但是，开源软件的发展使得用户可以轻易地在其浏览器中嵌入相关插件，对其浏览网页上的广告进行屏蔽，这对内容提供商施加了相当大的压力。
对于屏蔽广告行为是否构成不正当竞争，国内外颇有争议。在2004年6月的“Fernsehfee案”中，德国联邦最高法院基于对消费者决定自由权的重视，认定一家企业推广并销售广告过滤装置并不违反“一般条款”。2014年，以传统出版商及电视台为代表的互联网内容提供商，在德国多个州针对相关广告屏蔽软件的运营商提起反不正当竞争及反限制竞争诉讼，但均于2015年被有关法院根据Fernsehfee案的判决予以驳回。这也表明，互联网条件下反不正当竞争法一般条款的适用更加复杂。[3]
在美国的Ninth Circuit.ZANGO,INC. v. KASPERSKY LAB,INC.[4]一案中，法院认为，卡巴斯基（KASPERSKY）的过滤软件供应商受47 USC 230（c）（2）法条的保护，其向他人提供技术手段以限制访问令人反感的网页内容，有权基于避风港原则获得豁免权。
三、互联网竞争行为不正当性的构成要件
最高人民法院在“海带配额案”[5]中更为明确地阐释了适用《反法》第二条的条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因竞争行为受到了实际损害；三是该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德，该项条件是问题的关键和判断的重点。
1.现行成文法没有明确规定但已达到司法需要保护的权益
《反法》所保护的权益必须是著作权法、专利法、商标法等专门性法律所保护范围之外的，即必须和著作权法、专利法、商标法等专门性法律所保护的客体相互区分，特别是权利人所主张保护的著作权、专利、商标等因不符合法律规定的构成要件而存有诉讼风险时，不能转而以《反法》的“一般条款”来请求保护。
《反法》的一般条款应当在行业内认同的通行做法即“商业惯例”标准下进行评判。在讨论特定行业的商业道德标准时，应当特别注意避免法官的个人推断，避免使《反法》一般条款为知识产权法提供过度的补充保护。[6]
2.竞争行为造成经营者的损害达到司法干预的程度
竞争行为之所以具有不正当性，首先是因为它具有损害性，即损害一定的利益。但权利人有损失并不当然等于他人行为存在不正当性，只有“违反商业道德”造成的损害，且达到需要司法干预阻止的损害，才属于《反法》第二条的适用对象。被损害的利益既包括公平有序的市场竞争秩序，也包括对消费者利益的侵蚀。在司法中必须避免用损害结果倒推行为非正当性的推理。
利益分析是不正当竞争行为判定的重要方法，在某些情况下，如果无法确认特定的行为是否违反“诚实信用”或者“商业道德”，可以根据相关主体的利益是否受到实际损害进行反推。
3.是否符合特定行业的诚实信用原则和公认的商业道德，是衡量被诉行为正当性的标准
公认的商业道德不等同于道德。具体行业约定俗成的商业伦理有符合其自身发展特点的普遍做法、行为规范和商业模式等，对于个案所在的经营领域，应当有不同的商业道德认识。市场交易活动中的道德准则、公认的商业模式，都是交易参与者普遍认可的行为标准，司法者不能仅从经营者单方利益受损出发而判断某一行为是否违背公认的商业道德。
4.消费者利益是评判竞争行为正当性的必要条件[7]
司法实践中，被诉行为的正当性判断不能仅由原告的权利受损就倒推得出，还需要评判该竞争行为是否破坏了《反法》所保护的核心理念——该领域的竞争秩序、是否对消费者利益造成了损害。《反法》保护的是经营者利益与消费者利益的平衡而非统一，禁止的是对两者利益平衡和竞争秩序的破坏行为。
将消费者福利纳入《反法》保护的重要考量因素，其难点在于应由谁来判断某一行为对消费者的影响。在此方面，相应的市场调查和经济学分析，将有助于法官得出更为准确的结论。
四、适用一般条款应注意利益冲突的识别及“利益衡量”规范
新修订的《反法》具有异于一般民事法的“经济法”色彩，其确立了竞争行为正当性判断的多重元素，以及“市场（竞争秩序）”和“经营者（的合法权益）”“消费者（的合法权益）”的三元保护目标，并认为“扰乱市场竞争秩序”处于优先位置。[8]
1.通过利益衡量确定是否满足一般条款的适用条件
在司法实践中，法益衡量是法官根据当事人权利主张背后所隐含的法益之性质、种类和强度，比较它们之间的权重、正当、和紧迫程度，以及保护或不保护它们各自将导致的积极或者消极后果，来对案件作出裁判的方法。[9]反法奉行竞争自由的原则，例外的情况下才可能构成不正当竞争，因而司法者应有更强的市场意识，给市场留足自我调节的空间，不能动辄以怀疑的眼光看待竞争行为，不能将竞争利益专有权化，不能简单地推定不正当性，以避免一般条款的过宽适用和对不正当竞争行为认定的扩大化。竞争行为固有的损害性，决定了正当性的判断要把握好利益均衡和比例原则，这使得判断标准具有很强的相对性。因此，“实际上，不正当竞争越来越具有利益平衡意蕴”。[10]
2.利益考量平衡中科技与法律的关系
在司法实践中，法官经常需要完成对新兴技术的定性。法经济学的“效率最大化”[11]的分析方法，解决了大多数互联网不正当竞争案件中被告方经常提出的“技术中立”抗辩。法经济学的观点是，“在不损害公平的前提下，法律的基本价值取向是效率”，而降低产品或者服务的交易成本、提高产品或者服务的生产效率，都是有利于实现法律效率目标的。
以此推论，以下两种情况的技术使用不符合效率的价值取向：其一是恶意不兼容或者恶意干扰竞争对手，这种特定技术的使用提高了产品或者服务的交易成本，结果导致产品或者服务价格的提高，减少了消费者的福利；其二是浏览器、视频过滤广告，这种新技术的使用貌似有利于消费者，但它只是将产品或者服务提供者本来应当获得的利益转移给相对竞争者，本身并没有降低产品或者服务的生产和交易成本。
3.适用一般条款应当考察适用的正当性
《反法》一般条款通常适用于界定尚未类型化的不正当竞争行为，其存在的意义在于为立法所未预见的新问题提供解决方案[12]。因此只有在没有其他部门法可以规制的前提下，或者在具体条款[13]没有规定时，才能适用《反法》一般条款。当下一些司法判决中“向一般条款逃避”的做法，罔顾具体的法律规则，而直接求助于尚待具体化的一般条款，违背了“穷尽法律规则，才能适用法律原则”[14]的原理，其裁判的正当性也因此受到质疑。
创新对经济进步的贡献，远大于单纯为创造和维护竞争性市场所作的努力。打破静态利益平衡、降低竞争强度，将会限制市场对创新和行业服务的引导作用。因此，司法裁判应当保护消费者对竞争者竞争产品的不受干扰的选择权，从而达到市场引导创新的目的。互联网的发展历史也表明，每一个重要的产品或新兴行业的出现，总会导致市场的重新分化，产品或服务之间的替代正是创新的表现。无论是市场还是客户，都永远不固属于某个人。
注释：
1 薛军，《小心被互联网“流量劫持”劫持》，载于财经网 01-21 09:18，http://m.sohu.com/n/435300429/。
2 参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号民事判决书。
3 吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，《法学研究》2016年第2期。
4 美国第九巡回法院，case No. 07-35800.Decided: June 25, 2009。
5 最高人民法院（2009）民申字第1065号民事判决书。
6 崔国斌，《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第144-164页。
7 新修订的《反不正当竞争法》第二条将消费者合法权益纳入评判范围。
8 孔祥俊，《民法总则新视域下的反不正当竞争法》。
9 李可，《法学方法与现代司法》，知识产权出版社214版。
10 WIPO，supra note21,at 26,para.37.
11 Alan O. Sykes. New Directions in Law and Economics［J］. The American Economist，2002，46: 10 － 21.。理查德.A.波斯纳在论述“司法行为的九种理论”中提到“司法行为的经济学理论视法官为理性、自利的效用最大化者。他有一个效用函数，像经济学家那样称呼指导理性行为的复合目标”。
12 卢纯昕，《反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位》，载《知识产权》2017年第一期。
13 《反不正当竞争法》第6-12条规定了具体的不正当竞争行为。
14 舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。
作者：
蒋筱熙 深圳知识产权法庭法官
兰诗文 深圳知识产权法庭法官