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2019年10月31日，十九届四中全会审议通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，作出“建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”的重大决策，使得知识产权法领域惩罚性赔偿制度的重要性再次凸显。
一、惩罚性赔偿制度的价值目标
惩罚性赔偿，一般是指由法院作出的超出实际损害数额的赔偿，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。
（一）惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系
惩罚性赔偿与补偿性赔偿同为损害赔偿方式。一方面，惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提，惩罚性赔偿的请求必然是基于已经满足补偿性赔偿构成要件的情形；另一方面，惩罚性赔偿数额的确定与补偿性赔偿具有关联性，惩罚性赔偿数额中包含了补偿性赔偿数额，并增加惩罚性质的赔偿数额。
相较于补偿性赔偿，惩罚性赔偿具有以下特点：一是功能上的惩罚性。惩罚性赔偿是在侵权人补偿受害人实际损失的数额后，再另行支付一定的赔偿金作为惩罚，其重点在于对违法行为的惩戒。二是地位上的补充性。对于一般侵权行为，适用补偿性赔偿即可达到补偿被害人损失、维护正常社会秩序的目的。只有情节特别严重、在被害人损失得以补偿后因侵权而被破坏的社会秩序仍然无法恢复正常状态的极端情形，才需要适用惩罚性赔偿。三是注重行为人的主观性。补偿性赔偿以实际损害的客观发生为前提，数额上遵循填平原则，行为人的主观恶性一般不会影响其赔偿的实际数额。惩罚性赔偿则需在实际损害的基础上，进一步考量侵权人的主观恶意，将其作为惩罚程度的考量因素。
（二）公法价值目标的引入
传统民法理论中，损害赔偿责任以“损害填平”为目标，任何人不得因为他人的不法行为而获得额外的利益。这一规则背后所蕴含的价值目标，乃是私法上的自由、平等、公平。从加害人的角度而言，其仅对因自身行为所造成的相应损害承担责任，以避免过重的责任束缚了广大民事主体的手脚，不利于经济、社会的发展，不利于人的自由发展。从受害人的角度而言，通过“损害填平”回复到受侵害之前的状态，既体现了法律面前人人平等，又实现了合理确定各方权利义务的公平价值。此外，若法律规定受害人可获得超出损害以外的利益，不仅伤害到自由、平等、公平等价值目标，还可能诱导民事主体在逐利动机的推动下催生出“追求被害”的变态社会现象，产生南辕北辙的法政策效果。
但是，在实践中，以“损害填平”为目标的损害赔偿责任也带来一些问题。比如，对于精神痛苦等非具体损害，无法以金钱计算；又比如，随着工业经济的发展，企业所生产的不合格商品对广大消费者产生潜在的危险，当危险实际发生时，“损害填平”的损害赔偿责任并不足以驱动企业投入更大成本召回问题产品、升级改善生产工艺。于是，惩罚性赔偿制度登上历史舞台。17世纪至18世纪，惩罚性赔偿主要适用于诽谤、私通、诬告等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦等损害难以计算的案件。19世纪开始，惩罚性赔偿转向制裁和遏制不法行为。在我国，惩罚性赔偿的首次规定是在1993年《消费者权益保护法》，用以制裁消费领域中的欺诈行为。商品房交易领域、食品安全领域也不同程度地规定了惩罚性赔偿。2013年修正的《商标法》是我国知识产权领域对于惩罚性赔偿的首次规定，其后《反不正当竞争法》也引入了惩罚性赔偿制度，目前正在修订的《专利法》《著作权法》也将惩罚性赔偿纳入了立法计划。可见，在我国的法治实践中，惩罚性赔偿制度的引入主要是在关乎社会公共利益且对秩序价值有迫切现实需求的重要领域，通过对侵权人施加惩罚，遏制侵权人和潜在不法行为人的不法行为，维护该领域的法治秩序。此外，我国引入惩罚性赔偿制度的动因中，也包括发挥个体的效率、节约行政执法成本以弥补公共资源投入不足的考量，如《消费者权益保护法》关于双倍赔偿的规定使得众多消费者均有动力成为打击假冒伪劣商品的执法主体。
正是基于其所具有的公法价值目标，惩罚性赔偿虽然名为“赔偿”，但重在“惩罚”，以对侵权人的惩罚为手段，遏制潜在不法行为。惩罚性赔偿制度通过对侵权施加高于被害人实际损失的民事责任，从而惩戒加害人，威慑潜在不法行为人，引导社会公众严格按照法律规定参与社会活动，从而达到预防损害行为发生、维护正常社会秩序的积极作用。按照法经济学的观点，增加行为人的成本会减少相应行为发生的频率。一般的补偿性赔偿也会增加侵权行为的成本，但在侵权隐蔽性较高、权利人的损失难以证明的情况下，潜在不法行为人在高额利润的引诱下，有动力实施侵权行为。仅凭补偿性赔偿制度难以阻止侵权人再次从事侵权行为。此种情况下，对侵权人施加惩罚性赔偿将大大提高侵权行为成本，减少侵权行为发生频率，从而对不法行为起到有效的遏制作用。
二、知识产权法领域引入惩罚性赔偿制度的特殊性
相较于其他领域，知识产权法领域引入惩罚性赔偿制度还有其自身的特殊性。第一，相较于物权，知识产权的对象具有非物质性的特点，在知识产权的权利实现方式与保护路径上存在特殊性。而知识产权要实现其价值，必须对非物质性成果加以公开或使用。因此，知识产权相较于其他权利更容易受到侵害。尤其是互联网环境下，侵权成本大幅降低，侵权行为更加便捷、高效、隐蔽，因此有必要引入惩罚性赔偿以遏制不法行为。第二，知识产权不是永恒的权利，其价值周期是有限的。且随着科技的迅猛发展，多数专利能够有效发挥作用的时间相当短暂。著作权与商标权于法律上的保护期限虽然看似很长，但多年后还具有相当市场价值的也是极少部分。因此在侵害知识产权民事责任的制度设计上，可充分发挥惩罚性赔偿的遏制功能。第三，即使依据补偿性赔偿制度对知识产权人依法给予了保护，亦属于事后补救，而惩罚性赔偿的警示和遏制作用可起到对侵权行为的事先预防作用，从而为权利人提供更全面的保护。
三、以专利为代表的技术类知识产权侵权案件中惩罚性赔偿的适用条件与基础
在技术类知识产权侵权案件中（以下主要讨论专利案件）适用惩罚性赔偿，应当以上述知识产权法领域引入惩罚性赔偿制度的一般性与特殊性为基础，进一步考虑技术类知识产权的特质以及相关立法的宗旨。如专利法的立法宗旨是，通过保护权利人的合法权益，鼓励技术创新，推动技术的应用，促进科学技术进步和经济社会发展。毫无疑问，惩罚性赔偿的适用，不能与上述立法宗旨相悖。
（一）在确定技术类知识产权侵权案件中惩罚性赔偿的适用条件时，有如下考量因素：
第一，技术类知识产权与商标权在惩罚性赔偿制度的价值需求上存在区别。首先，从立法目的上看，商标法的制定是为了保护商标权益，保障消费者和生产、经营者的利益，促进经济发展。而技术类知识产权法律制度的制定是为了保护已有创新，鼓励后续创新，促进科学技术进步和经济社会发展。因此，技术类知识产权因其创新属性，在惩罚性赔偿的适用上需更加谨慎，要在保护已有创新与鼓励后续创新两者之间取得平衡。在他人专利基础上进行后续研发是累积性技术创新的必由之路，也是技术研发的常规手段。研发者通常是在知晓他人专利技术方案的情况下进行研发升级或者替代，此时，即便被诉侵权人极力避免侵权，仍然可能被认定为等同侵权。如果由此承担过高的惩罚性赔偿，则对于激励创新会产生消极影响。在美国，为避免被认定故意侵权并承担惩罚性赔偿责任，生产商和研发人员会产生尽量不去阅读或者获知相关专利文献的强烈动机，造成所谓的“有意无视”效应。美国很多公司会告诫工程师在开展其研究之前不要去阅读专利文献，以免他们对该专利的认知导致故意侵权，从而对公司不利。这种有意无视效应对科技信息传播造成负面影响，并对合法模仿及基于模仿的改进形成妨碍。对以模仿创新为主的我国科研现实而言，这一问题更值得慎重考虑。其次，商标法上的侵权认定是以容易导致混淆为标准，较为直观。而技术类知识产权的侵权认定需经技术比对，具有较强的专业性，有关技术事实的查明难度大，侵权与否的认定远不如商标那么直观。在知识产权法领域中，首先在商标法引入惩罚性赔偿，也有基于这方面的考量。
第二，技术类知识产权的特质对适用惩罚性赔偿的影响。技术类知识产权的特质，会对惩罚性赔偿制度的适用带来以下影响。一方面，创新活动的连续性要求技术类知识产权的侵权救济以保护已有创新与鼓励后续创新之间的平衡为最优状态。有学者曾经感慨，每个潜在的发明家，同时也是潜在的侵权者。科技创新中，开创性的发明少之又少，绝大多数专利只是细微改良，而新技术总是从已有技术中被构建集成而来。另一方面，与创新活动的连续性紧密相关的，是由此带来的智力成果产权的叠加。而智力成果产权边界模糊的特殊事实也要求惩罚性赔偿制度的适用对此有一定程度的容忍。就专利权而言，其权利边界的模糊表现为以下两个“事先难以确定”：一是事先难以确定权利本身是否存在，有限的审查无法完全确定专利的有效性。不仅是只需通过形式审查的外观设计和实用新型，需要实质审查的发明专利同样如此，在专利无效程序中被全部或部分无效的专利并非少数。二是事先难以确定是否落入专利权范围。即使专利有效，对权利要求的解释、双方技术或设计的比对均存在不确定性，尤其是技术或设计复杂、且双方的设计或技术方案并不完全相同的情况下，事先作出判断，既需要付出高额成本，也不能确保判断结果与司法认定相符。智力成果产权边界模糊是由技术创新的特性带来的，容忍这种模糊则是社会基于整体成本考量而作出的集体选择，如果要求在后创新者回避所有的模糊区域，其实是将厘清权利边界的成本单方面加诸于在后创新者，既不公平，也不利于鼓励后续创新。因此，在技术类知识产权法领域引入惩罚性赔偿，应考虑此种特殊事实，给予更宽容的态度。
第三，对“恶意”与“情节严重”两个要件的思考。
现行《商标法》中，惩罚性赔偿的适用条件包括“恶意”和“情节严重”。在专利法的第四次修改草案中，包括“故意”和“情节严重”。结合前述两点考量因素，并参考现行法律规定，我倾向认为，“恶意”和“情节严重”的表述似更符合技术类知识产权法的价值取向。
关于“恶意”要件。第一，关于“恶意”概念的引入。在传统民法领域，“恶意”并非描述民事主体主观过错的类型化概念；“过错”“重大过失”“故意”等概念，是用于描述民事主体不同程度主观过错的经典表述。“恶意串通”这一概念，尚不足以使“恶意”跻身于主观过错的类型之一。个人理解，商标法采用“恶意”这一表述，是想与传统的几种主观过错类型进行区分，以表达此种情况下行为主体主观过错的程度超过“过错”“重大过失”“故意”，从而限制惩罚性赔偿的适用。商标法尚且如此，专利法等技术类知识产权法就更应当作出类似规定，以限制惩罚性赔偿的适用。如前所述，在专利法中如以“故意”为惩罚性赔偿的适用要件，则在后创新者将承担过多的产权边界厘清责任，以避免“故意”之指控。第二，关于“恶意”概念的内涵。由于“恶意”并非传统民法领域的类型化概念，故其内涵为何，在“故意”的基础上还需满足什么条件才构成可课以惩罚性赔偿的“恶意”，实践中有哪些典型情形，这些问题尚有待司法实践进一步探索。这一问题较为复杂，但有一点可以明确，“恶意”不等于“故意”。例如，不能仅因被诉侵权人收到专利权人的律师函后未停止相关行为，就认定被诉侵权人存在“恶意”。如被诉侵权人有理由（比如，通过咨询其技术人员或者法律专业人士）认为自己使用的技术并未落入专利权保护范围，此时即使法院最终认定落入保护范围，也不宜认定被诉侵权人具有“恶意”；又或者，被诉侵权人收到律师函后积极应对，提出专利无效请求，此时也不宜认定被诉侵权人具有“恶意”。又例如，不能仅因被诉侵权人构成重复侵权，就认定被诉侵权人存在“恶意”。认定侵权成立的判决生效后，侵权人积极改变其产品的技术方案，却意外地又被认定为构成“等同侵权”，此时不宜认定被诉侵权人具有“恶意”。但是，认定侵权成立的判决生效后，侵权人并未采取积极措施改弦更张，而是一意孤行、重蹈覆辙，此时认定其“恶意”应无障碍。
关于“情节严重”要件。该要件与“恶意”要件并列，故不再涵盖行为人的“主观过错”，而应从“客观结果”加以考量。从技术类知识产权适用惩罚性赔偿的价值需求来看，认定情节是否严重，可以从以下两个方面予以把握：一是不应局限于具体的物质的损害后果，还可考虑不法行为对权利人造成的损失存在抽象难以计算的部分，如因侵权行为导致专利市场价值大幅降低、权利人的商誉受损等情形。二是不应局限于专利权人本人的损害后果，还可考虑不法行为对行业、社会造成的不良影响。实践中，具体哪些情形属于“情节严重”，尚有待司法实践进一步探索。
总的来说，个人认为，“恶意”与“情节严重”这两个概念具有较强的张力，能够给司法者提供足够的空间去因应纷繁复杂的社会生活。万变不离其宗。作为补偿性赔偿的例外补充，惩罚性赔偿的每一次适用，都应当建立在适用补偿性赔偿无法遏制不法行为的基础上。在技术类知识产权侵权案件中，适用惩罚性赔偿尤其应审慎把握，当个案中的“遏制”目标与部门法本身的“鼓励创新”目标发生冲突时，应注重从整体上把握价值位阶的关系。
（二）技术类知识产权侵权案件中惩罚性赔偿的适用基础
从构成来看，惩罚性赔偿包含补偿性质的实际损害数额以及惩罚性质的赔偿数额两部分，而实际损害数额的确定是惩罚性赔偿制度适用的基础。在我国的《消费者权益保护法》《商标法》等法律中，对于惩罚性赔偿数额均是按照实际损害数额的倍数来规定。
以专利法为例。我国专利法中规定了四种侵权赔偿数额计算方式，包括“实际损失”“侵权获利”“许可使用费的倍数”及“法定赔偿”。在确定惩罚性赔偿的基数时，可考虑以前两种为惩罚性赔偿金的计算基数，而不宜以许可使用费的倍数以及法定赔偿为计算基数。首先，“许可使用费的倍数”与“法定赔偿”两者在法理上本身就具有一定程度的惩罚性赔偿的性质。以许可使用费为标准确定赔偿数额，这是传统民法上“事实合同”理论的运用，相当于侵权人与专利权人形成了一个事实上的许可合同关系，专利权人的损失因而被填平。因此，在该许可使用费的基础上再乘以一定的倍数就具有了惩罚性。关于“法定赔偿”，由于法定赔偿数额与体现在“侵权行为的性质和情节”这一要素当中的侵权人的过错程度直接相关联，故“侵权行为的性质”越恶劣，“情节”越严重，法定赔偿数额就越高。这就使得“法定赔偿”具有了惩罚性。“法定赔偿”的这一特性，明显区别于传统的损害赔偿规则——“损害赔偿数额取决于权利人的损失，与行为人主观过错程度无关”。其次，将“许可使用费的倍数”与“法定赔偿”作为计算惩罚性赔偿的基数，容易导致惩罚性赔偿金的数额过大，过度惩罚将形成对科技生产、研发的过度威慑，导致影响科技信息传播与创新的“寒蝉效应”，与立法本意相悖。再者，将“许可使用费的倍数”与“法定赔偿”作为计算惩罚性赔偿的基数，容易导致权利人为获得高额赔偿金而怠于举证，这与我们一贯以来引导当事人充分举证的司法态度也是不符的。
关于惩罚性赔偿适用中“倍数”的确定，如何细化裁量标准，统一裁判尺度，有待司法实践进一步探索。
惩罚性赔偿制度虽是对损害赔偿制度的补充，但其对有效遏制侵权，对构建完整的知识产权保护体系意义巨大，最高人民法院知识产权法庭将适时启动技术类知识产权侵权案件惩罚性赔偿适用的司法解释工作。今天的交流只是一个起点，谢谢大家。
作者 | 周翔 最高人民法院知识产权法庭副庭长