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作者|张学军 李智 金杜律师
导言
我国商标采用注册制。由于部分中外企业对中国商标注册制度不熟悉、不了解或者对商标布局不够重视，商标被抢注之后未及时处理，导致商标抢注人反过来起诉在先使用人的情况时有发生。虽然《商标法》第五十九条第三款规定了商标的在先使用条款，在商标侵权民事诉讼中，在先使用人也可以依据该条款所规定的先用权进行抗辩，获得不构成侵权以及有条件地继续使用该商标的判决结果。然而，这种在原有范围内附加区别标识的、不能对该商标进行许可或转让[1]的使用，极大的限制和妨碍了在先使用人发展品牌战略的空间。而如果在先权利人想要夺回商标的话，需通过繁冗甚至循环往复的行政确权程序去宣告涉案商标无效，这无疑加重了在先权利人维护自身合法权益的成本，也不利于其在中国市场的健康发展。
近年来，最高法院及各地法院在 “歌力思”、“赛克思”、“优衣库”、“刺客信条”等判决中，均认定不正当申请获取商标权后，再借用民事诉讼谋利的行为，是有违诚实信用、滥用权利的行为，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。这些司法实践所确立的商标权滥用的侵权抗辩事由，在民事侵权案件中从实质上否定了涉案商标权的法律效力，非常值得实务界认真关注和探讨研究。
01 权利滥用作为侵权抗辩事由的法律依据
我国现行法律并未对滥用商标权作为侵权抗辩事由进行明确的规定，在司法实践中，法院多从诚实信用原则、权利不得滥用原则以及商标法立法目的出发，进行考量评判。
我国《民法总则》第七条、《民事诉讼法》第十三条第一款、《商标法》第七条第一款分别规定了民事活动、民事诉讼、申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则。《民法总则》第一百三十二条规定，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。
由此可见，诚实信用原则是一切市场活动以及民事诉讼活动参与者都应遵循的基本准则。商标权作为一种民事权利，商标权人应以诚实信用的方式行使商标权，尊重国家、集体和他人的利益，以善意的方式行使商标权并获得利益，不得滥用商标权以损害他人合法权益。
另外，《商标法》第一条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
从商标法的宗旨和商标使用的性质来看，商标的基本功能是识别商品和服务的来源，并通过该基本功能，去防止混淆误认，实现商标权人对该商标的市场垄断。进一步的，商标承载着权利人的商品声誉和商业信誉，商标法禁止非法侵占他人商誉，维护公平合法竞争的商业伦理。商标的生命和价值源于对商标的持续使用。对于不正当抢注国内外知名商标、商号，并通过售卖商标、发送侵权警告函、向行政机关或第三方平台投诉、提起诉讼等表面合法的方式，牟取不正当利益的行为，实质上属于商标权滥用，不符合商标法的立法目的。
02 权利滥用作为侵权抗辩事由在司法实践中的发展脉络
在不正当获取商标权并恶意提起商标侵权的诉讼中，原告权利人一般都披着合法享有涉案商标专用权的外衣，如何证明其恶意借用司法资源以商标权谋取不正当利益存在一定难度，法院认定商标权人的行为构成权利滥用也较为谨慎。最高人民法院一直到2014年“歌力思”案（最高法指导案例82号）中，才首次确立了商标权滥用作为不侵权抗辩的事由，并进一步适用于2015年“赛克思”案、 “七色花”案及2018年“优衣库”案。依据最高法院相关指导案例的精神，广东、浙江、天津等地法院相继也裁判了一批商标权滥用抗辩事由成立的案件，比较有代表性的有“菲利普”案、“爱这城”案、“天池茶业”案以及“刺客信条”案等。
（一） 最高人民法院相关指导案例
2014年8月，最高法院在“歌力思”案[2]中认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
有鉴于此，法院认定深圳歌力思公司拥有合法的在先权利基础，具体使用涉案商标的方式和行为性质均具有正当性；而涉案商标权人取得和行使涉案商标权的行为难谓正当，其以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
2015年10月，最高法院在“赛克思”案[3]中认为，宁波赛克思公司享有合法的“赛克思”在先字号权及“saikesi.com”在先域名权，并在行业内已经具有较高的影响力和知名度。赛克思公司的使用行为具有正当性；而邵某恶意注册商标，损害他人在先权利，为自己谋取不正当利益，属于违反诚实信用的行为，邵某以非善意取得的商标权对赛克思公司的正当使用行为提起侵权之诉，属于对其注册商标专用权的滥用，其诉讼请求不应得到支持。
2015年11月，最高法院在“七色花”案[4]中认为，虽然没有证据表明涉案注册商标的权利人在相关商品或服务上实际使用涉案注册商标并有一定的知名度，也没有证据表明七色花公司使用“七色花”标识的行为有攀附或利用他人商标商誉的意图或行为，但是七色花公司在将“7Magic”商标进行连锁经营时直接将该品牌呼叫或对应为“七色花”文字，并存在将“七色花”文字作为连锁经营品牌进行单独使用和宣传的行为，没有充分尊重他人的涉案注册商标专用权，存在主观过错，应当承担相应的侵权责任。
另外，由于涉案注册商标标志中的“七色花”文字属于被广泛使用的常用词汇，没有证据证明商标权人持续使用宣传涉案注册商标并使之具有一定知名度，而且七色花公司使用含有“七色花”标识的时间早于商标许可使用人取得独占使用权的时间，七色花公司将“七色花”登记为其企业名称中的字号，并无攀附涉案注册商标商誉或者许可使用人商誉的意图或行为，不违反诚实信用原则及公平竞争原则，而且七色花公司的企业名称及“七色花”字号经过大规模使用和宣传，在其经营的女性饰品领域已经具有较高的市场知名度，该公司规范使用其企业名称或简称，不会导致相关公众误认为其商品或服务与许可使用人有关联，因此该公司登记使用含有“七色花”文字的企业名称不构成不正当竞争行为。
判决同时认定，涉案商标权人没有将涉案注册商标进行真实商业使用的意图，涉嫌利用涉案注册商标谋取不正当利益，这种利用涉案注册商标发起侵权诉讼索取巨额赔偿、打击竞争对手的行为，属于滥用商标权的行为，违背了诚实信用原则和权利不得滥用原则。法院综合考虑涉案注册商标使用许可费及七色花公司的过错等案件情况，对于商标权人巨额索赔1亿元的诉求不予支持。
与“歌力思”、“赛克思”案不同，最高院虽然在本案中认定了涉案商标权人的诉讼行为属于滥用商标权的行为，但并未完全否定涉案商标权的效力，仍然判定七色花公司的行为构成商标侵权。分析其中的原因，笔者认为最主要的因素还是在于该案中没有证据显示，商标权人存在恶意抢注他人有一定影响力的商标，或者存在恶意囤积商标的行为。
2018年12月，最高法院在 “优衣库”系列案[5]中直接将案件争议焦点定为，广州两公司是否滥用商标权。
该系列案件一审、二审判决均认为上海优衣库公司应当停止侵权行为，但驳回了广州两公司的其他诉讼请求。在二审判决作出之后，涉案注册商标被宣告无效，优衣库公司提请再审。最高法院经审理认为， 广州两公司以不正当方式取得商标权后，目标明确指向优衣库公司，意图将该商标高价转让，在未能成功转让该商标后，又分别以优衣库公司、迅销公司及其各自门店侵害该商标专用权为由，以基本相同的事实提起系列诉讼，在每个案件中均以优衣库公司或迅销公司及作为其门店的一家分公司作为共同被告起诉，利用前述两家公司门店众多的特点，形成全国范围内的批量诉讼，请求法院判令两家公司及其众多门店停止使用并索取赔偿，主观恶意明显，其行为明显违反诚实信用原则，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。于此，最高法院对近年来一种颇为热门并不断蔓延的先恶意抢注和囤积，再意图高价转让，不成功则发起批量诉讼，逼迫受让或者通过诉讼获取高额利润，这样一种商业模式，给予了彻底的否定。
最高法院在该系列判决中最后强调，二审法院虽然考虑了广州两公司之恶意，判令不支持其索赔请求，但对其是否诚实信用行使商标权，未进行全面考虑，适用法律有所不当，对此予以纠正。该系列判决进一步明确了，不正当申请注册商标并恶意提起商标侵权诉讼的涉案商标权不应受到法律保护，驳回涉案商标权人包括“停止侵犯商标专用权”在内的全部诉讼请求，从而在民事诉讼中从实质上否定了涉案商标权的法律效力，最高法院在该案中对民事与行政司法审查有条件的逐渐融合的路径，进行了有益探索。
（二） 各地方人民法院的后续判决
2017年10月，浙江省宁波市中级人民法院在“菲利普”案件[6]中认为，浙江菲利普公司依法享有的“PHILLIPS”、“菲利普”系列商标历史悠久，经过长期的使用积累了一定的知名度和商誉。亿而高公司根据授权使用系列商标具有正当性和合理性。反观涉案商标权人的行为具有攀附“PHILLIPS”及“菲利普”电动车商誉的故意，违反了诚实信用原则。另外，在北京知识产权法院作出的行政判决中，已经认定涉案商标与第5293361号商标（该商标图形与涉案被诉侵权标识基本相同）存在区别，不构成近似，涉案商标权人据此获准注册涉案商标后，却以被诉侵权标识与涉案商标构成近似为由，提起侵权诉讼，其行为难言正当，属于对其注册商标专用权的滥用，对其诉讼请求不应予以支持。
2018年5月，天津市高级人民法院在“爱这城”案件[7]中认为，天津首创新港公司在本案中使用“爱这城”文字的行为，主观上不具有攀附涉案注册商标商誉的意图，客观上也不会使相关公众对正确识别相关服务来源形成障碍，涉案商标权人以非善意取得的商标权对首创新港公司的使用行为提起侵权之诉，构成权利滥用，涉案商标权人主张首创新港公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成侵犯注册商标专用权行为，无事实和法律依据，不应得到支持。
2018年11月，广东省高级人民法院在“天池茶业”案件[8]中认为，广东天池公司享有合法的在先权利基础，其使用行为具有正当性，不会导致相关消费者产生混淆，且陈某取得和行使“天池”商标权的行为难谓正当，据此陈某以非善意取得的商标权对天池公司的正当使用行为提起的侵权之诉，有违权利行使的正当性，其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。
2019年11月，浙江省金华市中级人民法院在“刺客信条”案件[9]中认为，涉案商标标识中的部分组合设计与《刺客信条》游戏的图标完全相同，且上述文字及符号的组合并非惯常设计，花亦浓公司在对涉案商标要素的来源无法作出合理解释的情况下，其在二审中仍坚称系陈某个人构思，有违诚实信用。花亦浓公司将《刺客信条》游戏的图标注册在服饰、箱包等产品上，明显具有攀附《刺客信条》游戏知名度的故意。其以该注册商标为权利基础，主张拾乐公司侵犯其商标权并要求承担侵权责任的诉请，既缺乏合法的权利依据，也不符合我国商标法的基本立法原则，其借用司法资源谋取不当利益的行为，属于权利滥用，依法不予保护。
03 商标权滥用行为的构成要件
通过梳理最高法院及各地人民法院的判决不难发现，法院对于商标权滥用的认定一般会考虑被诉侵权人拥有合法在先权利、被诉侵权标识的使用方式和行为具有正当性、涉案商标权的获取及行使具有不正当性等要件。
（一）被诉侵权人拥有合法在先权利
在先权利人即被诉侵权人对被诉侵权标识具有合法在先权利，包括字号、域名、著作权、姓名权、外观设计专利权以及在先具有一定影响力的商品名称等，是商标注册权人属于恶意获得商标并滥用权利发起诉讼的最有利的证据。
需要说明的是，即使被诉侵权标识属于第三人的合法在先权利，如果涉案商标权是不正当获取的，法院仍然有可能认定涉案商标权人发起诉讼的行为构成对商标权的滥用。例如，浙江金华中院“刺客信条”案中，涉案商标标识主要部分的组合设计与《刺客信条》游戏的图标完全相同，而《刺客信条》属于案外第三人公司发行的游戏产品，并具有广泛的影响力。因而成为了注册商标权人恶意取得商标注册证的最好证据。法院综合案情认为，花亦浓公司的诉请属于权利滥用，依法不予保护。
（二）被诉侵权人对涉案标识的使用方式和行为性质具有正当性
被诉侵权人对涉案标识的使用应基于其在先合法权利，具体的使用行为不具有攀附他人商誉的主观故意。
例如，在最高法院“歌力思”案件中，法院认为歌力思公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于歌力思专柜，专柜通过标注歌力思公司的“ellassay”商标等方式，明确表明了被诉侵权商品的提供者。歌力思公司在被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了其在第18类女士手袋等商品上享有商标专用权的“ellassay”商标。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号，且与其“ellassay”商标具有互为指代关系，故其在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的作法，不具有攀附涉案商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。
在广东省高院“天池茶业”案件中，法院认为，“天池”本身就是天池公司的企业字号，且该公司一直将“天池茶业”作为其茶产品的商业标识，故其将“天池茶业”与其图形注册商标组合使用于其茶叶产品的做法，不具有攀附陈某涉案商标的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉商品的来源制造障碍，该使用行为不会导致相关消费者产生混淆。
（三）获取商标具有不正当性以及认定不正当性的要素
涉案商标权的获取具有不正当性，是认定商标权滥用的基础和前提条件。目前法院认定该种不正当性的构成，一般会考虑以下几个方面的因素：
1. 不以使用为目的，大量申请注册并囤积商标
商标权利人不以使用为目的大量申请注册并囤积商标，系恶意独占公共资源，以期投机牟取利益的行为。目前司法对该行为持否定的态度。而2019年修订的商标法，亦进一步明确了这种行为不能取得权利基础。在最高法院“优衣库”系列案件中，法院认为，广州两公司是策划、设计或管理咨询类公司，注册有2600多个商标。其中一公司实际经营的华唯商标转让网曾发布多个转让商标的信息，并实际转让160余个商标与他人。属于不以使用为目的的囤积商标。
在广东省高院“天池茶业”案件中，法院认为陈某以其本人或宏伟公司的名义注册了各类商标近百个，其中仅在第30类商品上就注册了近50个商标。可见，陈某的商标注册行为并非基于其正常生产经营的需要，属于囤积商标，不正当占有公共资源，扰乱公平竞争的市场秩序，对享有在先权利的天池公司构成不正当竞争。据此，陈某取得 “天池”商标权的行为难谓正当。
2.在先权利本身具有独创性
如果在先权利所使用的文字属于臆造词，或者所使用的图形、形状具有独创性，则可以用来证明涉案商标权人使用相同文字图案形状去注册商标的行为，并非“无巧不成书”，显然属于恶意抢注他人具有在先权利的商业标识或者著作权、外观专利权，从而证明其获取商标权具有不正当性。
例如，在最高法院“歌力思”案件中，法院认为“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。
在浙江省金华中院“刺客信条”案中，法院认为涉案商标标识中的部分组合设计与《刺客信条》游戏的图标完全相同，且上述文字及符号的组合并非惯常设计，花亦浓公司在对涉案商标要素的来源无法作出合理解释的情况下，仍坚称系陈某个人构思，有违诚实信用。
3. 在先权利具有知名度或者商标权人与在先权利人具有关联关系
一般而言，在先权利的知名度越高，涉案商标权人知晓在先权利的可能性就越高。同时，如果涉案商标权人所处地域、从事的行业、所任职务等与在先权利人的关联关系越密切，则商标权人明知或应知在先权利存在的盖然性就越高。二者都可以证明商标权人的注册行为属于恶意抢注。
例如，在最高法院“赛克思”案件中，法院认定，涉案商标权人系当地工商行政管理局某分局的工作人员，于2003年辞去公职。因赛克思厂的企业字号“赛克思”、注册商标“SKS”及域名“saikesi.com”在商标权人辞职之前，便均已注册使用，作为与赛克思厂、宁波赛克思公司同处一地的工商部门工作人员，商标权人在辞职时应当知悉赛克思厂、赛克思公司商标的实际注册情况、字号及企业名称简称的实际使用状况等相关信息资料，其于辞职后在同类商品上，注册与赛克思公司企业字号相同的商标，直至本案二审结束时仍未使用，却针对在先权利人提起侵权之诉，其行为有违诚实信用，不具有正当性。
（四）涉案商标权的行使具有不正当性
如果有证据显示商标权利人申请注册商标具有不正当性，则其在获得注册商标专用权之后，通过售卖商标、发送侵权警告函、向行政机关或第三方平台投诉、提起诉讼等这些表面合法的方式牟取不正当利益的行为，与不正当注册商标的行为结合在一起，综合起来审查，就应当确定为商标权滥用。
例如，在最高法院 “优衣库”系列案件中，法院认定，在涉案商标获准注册后，权利人时隔四个月就在华唯商标转让网上发布转让该商标的信息。两个月后，商标权人的法定代表人黄某在洽谈该商标转让过程中，更是提出了800万元的巨额转让费用，意图将该商标转让与被告。未能成功转让涉案注册商标后，即分别以上海优衣库公司、迅销公司及其各自门店侵害该商标专用权为由，就基本相同的事实展开系列诉讼。此举是正当维权还是期望通过诉讼达到将该商标高价转让的目的，不问自明。
在浙江金华中院“刺客信条”案件中，法院认为，涉案商标权人于2018年取得涉案商标的专用权后，没有形成充分的商标宣传或实体销售的依据，而是利用商标禁用权及损害赔偿制度，针对广大游戏周边产品卖家提起了大规模侵权诉讼，主观恶意明显。
与前述几个案件的不同，在最高法院“七色花”案件中，没有证据显示商标权人的注册行为存在恶意和不正当性，因而法院单独考虑了商标权人提起1个亿高额诉讼是否具有正当性。法院认为，涉案商标权人在七色花公司被间接收购的消息公布之后，与许可使用人等待了近一年半时间，在广州设立两家直营店使用“七色花”招牌，开始进行公证取证等一系列诉讼准备工作，属于为诉讼而制造使用注册商标的证据。且涉案商标权人与本案另一被告王某之间确有串通设计诉讼案件、选择诉讼管辖地的重大嫌疑。同时，七色花公司从2008年开始使用“七色花”品牌进行加盟连锁经营，到2010年8月该公司被收购之前，已经拥有一千多家加盟店，在女性饰品经营领域拥有一定的知名度和影响力。涉案商标权人作为与七色花公司在同一个城市的同业竞争者，应当知道七色花公司的经营情况。综合本案的事实来看，应该认定涉案商标权人没有将涉案注册商标进行真实商业使用的意图，涉嫌利用涉案注册商标谋取不正当利益。
综上所述，与商标行政授权程序加大对恶意注册商标的打击力度相比，在民事诉讼程序中加强对滥用商标权抗辩事由的审查与适用，具有同等重要的意义。通过在不正当获取商标权并恶意提起商标侵权诉讼案件中实质性地否定注册商标权，一方面，能够使在先权利人除通过行政授权确权程序申请宣告注册商标无效之外，可以选择更为便捷和高效优质的救济途径，促进二元分立体制下民事与行政程序的协调、衔接和融合，及时有效地维护在先权利人的合法权益；另一方面，民事案件判决的效果，同样会引导社会公众以实际使用为目的申请商标注册，有利于维护我国商标制度的健康运行。
参考文献
[1] 参见：最高人民法院（2017）最高法民申2641号民事裁定书
[2] 参见：最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书
[3] 参见：最高人民法院（2014）民提字第168号民事判决书
[4] 参见：最高人民法院（2014）民三终字第5号民事判决书
[5] 参见：最高人民法院（2018）最高法民再390、394号等民事判决书
[6] 参见：浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2164号民事判决书
[7] 参见：天津市高级人民法院（2018）津民终114号民事判决书
[8] 参见：广东省高级人民法院（2018）粤民终310号民事判决书
[9] 参见：浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终2958号民事判决书