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【裁判要旨】
一、法院可以在作出一审判决的同时，依当事人申请采取行为保全措施。一方面，法院在此时已通过审理得出了确切的判断，保全错误的可能性大大降低；另一方面，由于被诉侵权人至一审判决前夕仍在持续大规模地销售侵权产品，一审判决送达后其行为很可能依然持续，从而导致原告市场份额不断萎缩的后果，故即使一审判决已经做出，采取行为保全措施仍具有必要性。
二、法院对涉密证据有权根据具体案情采取相应的保护措施，防止诉讼中的二次泄密。涉案技术信息具有很高的商业价值，一旦发生商业秘密的二次泄露很可能产生极为严重的后果，故法院决定对涉密证据采取禁止复制的保护措施。同时考虑到涉密证据的复杂性和专业性，法院为保障被诉侵权人的质证权利，向其释明可以为其查阅、摘抄证据提供便利，也可以聘请有专门知识的人前来阅卷并就技术问题提出意见。
三、商业秘密侵权事实的举证责任分配。本案中，被告在安全生产监督管理部门审批备案的设计图纸能够完整反映其制备维生素E中间体的方法和设备，具有较强的证明力，且相关备案文件显示该建设项目已按获批设计完成施工和安装。被告辩称其实际设计与备案设计不同，应由其提供相应反证，在其无法提供有效反证的情况下，法院可以依据备案设计认定被告实施了相关行为。
四、损害赔偿数额的计算及惩罚性赔偿的适用。法院根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额，乘以权利人相应年份的产品毛利率，再乘以关联刑事案件评估报告认定的涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%，由此计算出侵权所获营业利润。侵害他人技术秘密恶意明显，侵权情节及后果严重的，还可以类推适用《商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。
【推荐理由】
本案是一起重大侵害技术秘密纠纷，所涉维生素E中间体的工艺流程和专用设备具有很高的商业价值，诉讼标的额高达5100万元。法院最终判决三被告连带赔偿原告3500万元经济损失及22万元合理费用，是迄今为止判赔数额最高的侵害商业秘密案件。本案涉及的事实问题和法律问题疑难，即使在关联生效刑事判决已认定相关事实的情况下，一、二审法院仍耗费了大量精力审理本起民事纠纷。审理中的疑难要点包括行为保全措施的采取、防止在商业秘密案件中的二次泄密、商业秘密侵权事实的举证责任分配、因侵权所获利润的计算以及惩罚性赔偿的类推适用等问题。鉴于被告非法交易商业秘密的证据确凿，侵权恶意明显、侵权规模巨大、影响极为恶劣，故法院在本案中类推适用惩罚性赔偿，加大对被诉行为的制裁力度，体现了保护创新、营造公平竞争环境的决心。
【案例索引】
一审：绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第500号
二审：浙江省高级人民法院（2017）浙民终123号
【案情介绍】
福建省福抗药业股份有限公司（以下简称福抗公司）为开展维生素E生产项目，向浙江新和成股份有限公司（以下简称新和成公司）员工俞科购买技术信息，俞科遂将其在工作期间接触到的维生素E中间体——橙花叔醇生产技术信息以60万元的价格出售给福抗公司。此后，俞科跳槽至福抗公司担任副总经理，并将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司维生素E中间体的研发中。福建省海欣药业股份有限公司（以下简称海欣公司）成立后，福抗公司的维生素E项目组转移至海欣公司，俞科也跳槽至海欣公司担任副总经理。海欣公司明知俞科和福抗公司的上述违法行为，仍然使用俞科设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计，并使用涉案技术秘密生产了大量维生素E产品。
新和成公司以福抗公司、海欣公司、俞科共同侵害其技术秘密为由诉至法院，诉请判令三被告：1.立即停止侵害其商业秘密的行为，具体包括：判令福抗公司和海欣公司立即停止生产、销售维生素E及其中间体，立即销毁维生素E及其中间体的生产、实验设备；判令福抗公司、海欣公司、俞科立即销毁其掌握的载有其商业秘密信息的图纸、技术文档。2.连带赔偿经济损失5000万元和合理开支100万元。3.承担本案诉讼费用。
【裁判内容】
绍兴市中级人民法院经审理认为：新和成公司对涉案商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等商业秘密符合法定条件的事实进行了举证，其所主张的维生素E中间体的生产方法、工艺及根据生产方法和工艺而定制的专用设备属于技术秘密。俞科在新和成公司工作期间，接触到了涉案技术秘密，其将该部分秘密出售给福抗公司，属于违反约定，披露、擅自允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；其从梁百安处偷拷技术秘密的行为，属于以盗窃的不正当手段获取新和成公司商业秘密的行为；其到福抗公司、海欣公司工作以后，又将窃取的涉案技术秘密使用到福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用之中，属于披露、使用和允许他人使用以盗窃方式所获技术秘密的行为。福抗公司为研制维生素E及其中间体技术，采取让其工作人员擅自接触时为新和成公司员工的俞科，到新和成公司验证俞科技术资料的可行性，并以公司小金库的支出方式购买俞科所掌握的技术，该行为属于以不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密的行为。福抗公司将从俞科所购技术应用到公司研发中，在海欣公司成立后，又披露、允许海欣公司使用，属于披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密之行为。海欣公司明知涉案商业秘密系俞科和福抗公司采取不正当手段获取而来，仍积极使用，并大规模生产，其行为亦属于法律规定的侵权行为。三被告的行为构成侵权，应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失，本案可以按照侵权人因侵权所获得的利益的方法确定补偿性赔偿的数额。根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额，乘以权利人相应年份的产品毛利率，再乘以涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%，由此计算出被诉侵权人因侵权所获的营业利润。同时，考虑到三被告侵害他人技术秘密恶意明显，侵权情节及后果严重，故最终适用惩罚性赔偿方式确定损害赔偿数额3500万元及合理费用22万元。此外，一审法院考虑到从海欣公司自批量生产开始到本案判决前夕，一直在持续大规模销售维生素E产品，故在作出一审判决的同时，还采取了行为保全措施，责令海欣公司立即停止使用涉案技术秘密生产维生素E产品的行为。
该院遂于2017年1月18日判决：1.福抗公司、海欣公司、俞科立即停止侵害新和成公司商业秘密的行为，该停止侵害的时间持续到该商业秘密已为公众所知悉时止；2.海欣公司赔偿新和成公司经济损失3500万元，福抗公司、俞科承担连带赔偿责任；3.海欣公司赔偿新和成公司因本案维权支付的合理费用22万元，福抗公司、俞科承担连带赔偿责任；
4.驳回新和成公司的其他诉讼请求。
宣判后，福抗公司、海欣公司、俞科均不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为：新和成公司主张的涉案技术信息构成商业秘密。俞科违反保密约定以及所在公司的保密要求，将其在工作期间接触到的橙花叔醇生产技术信息出售给福抗公司；跳槽至福抗公司、海欣公司后，又将其从山东新和成公司私自拷贝的606车间技术资料以及从该公司车间主任梁百安处偷拷的603车间技术资料使用于福抗公司、海欣公司的维生素E中间体的研发和应用中。福抗公司在明知交易违法的情况下，向俞科购买了橙花叔醇生产技术信息；此后，又给予俞科副总经理等待遇，由俞科使用603、606车间技术资料为其设计工艺流程图、设备条件图、操作规程等；海欣公司成立后，俞科跳槽至海欣公司担任副总经理，福抗公司的维生素E项目组也转移至海欣公司。海欣公司明知上述违法行为，仍然使用俞科设计的工艺流程图、设备条件图等进行工程设计。此后，天正公司根据俞科设计的技术资料编制海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇，海欣公司又将上述专篇递交给福州市安监局审查备案。经鉴定，新昌县公安局从天正公司提取的福抗公司异植物醇工艺流程图中所显示的技术信息与新和成公司主张的B有5个秘点相同；新昌县公安局从福州市安监局提取的维生素E安全设施设计专篇中的技术信息与新和成公司主张的B中的6个秘点均相同。上述事实均已为生效关联刑事案件裁判文书所认定，能够证明福抗公司、海欣公司、俞科实施了一审法院所认定的侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于损害赔偿的民事责任，一审法院根据从海关和税务部门调取的被诉产品销售数额，乘以权利人相应年份的产品毛利率，再乘以关联刑事案件评估报告认定的涉案技术在整个维生素E生产工序中的泄密比重51%，由此计算出侵权所获营业利润。其中，泄密比重系所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比，由于维生素E生产工序是一套完整的生产体系，无法用数字准确衡量各工艺步骤在整套工艺中的重要性，而工艺步骤数占比在一定程度上体现了涉案商业秘密在维生素E制备过程中的利润贡献率。故上述计算结果所依据的基础证据充分，对利润贡献率的确定亦具有合理性。在此基础上，一审法院又考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素，最终确定赔偿数额3500万元。二审法院认为，由于三上诉人侵权恶意明显，侵权情节及后果严重，因此可以在本案中类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。此外，福抗公司、俞科与海欣公司构成共同侵权行为，应当承担连带赔偿责任。
综上，该院遂于2018年5月21日判决：驳回上诉，维持原判。
作者 | 何琼 浙江省高级人民法院