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裁判要旨：商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。
最高人民法院
民事判决书
（2016）最高法民再216号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州奥普卫厨科技有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区21号大街210号。
法定代表人：方杰，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江现代新能源有限公司。住所地：浙江省海盐百步工业区南A区。
法定代表人：盛林君，该公司董事长。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江凌普电器有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇工业功能区莲花路北侧。
法定代表人：林珠，该公司董事长。
一审被告、二审上诉人：杨艳，系苏州工业园区娄葑镇福鑫卫厨经营部业主。
再审申请人杭州奥普卫厨科技有限公司（以下简称奥普卫厨公司）因与被申请人浙江现代新能源有限公司（以下简称新能源公司）、浙江凌普电器有限公司（以下简称凌普公司）及一审被告、二审上诉人杨艳侵害商标权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0143号民事判决（简称二审判决）向本院申请再审。本院于2015年12月26日作出（2015）民申字第428号民事裁定，决定提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
新能源公司、凌普公司向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称一审法院）共同提起诉讼称：新能源公司系注册号为1737521、核定使用在第6类的“金属建筑材料、家具用金属附件”等商品之上的“”（以下简称涉案商标）的权利人，涉案商标核定使用于2002年3月28日。凌普公司为被许可使用人。涉案商标由新能源公司和凌普公司使用于其生产销售的金属集成吊顶等产品上。经新能源公司的大力宣传，“奥普集成吊顶”已成为广大消费者知晓的知名产品，与新能源公司和凌普公司形成了固定的联系和指向。新能源公司和凌普公司于2009年在杨艳的经营场所中发现标有“AUPU奥普”商标的金属吊顶，产品上标注的生产者为奥普卫厨公司。另外，杨艳在经营场所的装潢和广告宣传中还大量使用了“奥普1+N浴顶”和“AUPU奥普”等文字宣传。奥普卫厨公司和杨艳未经新能源公司许可，擅自在第6类金属建筑材料上使用与新能源公司涉案商标相近似的“AUPU奥普”，违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十二条第一款第（一）项的规定，侵害了新能源公司的注册商标专用权，损害了新能源公司和凌普公司的合法权益。请求法院判令杨艳和奥普卫厨公司：1、立即停止在金属吊顶等产品上使用“AUPU奥普”商标；2、立即停止在经营场所、网站或其他相关媒体上进行有关“奥普浴顶”的广告宣传；3、连带赔偿新能源公司和凌普公司经济损失人民币500万元（包括合理费用）；4、在全国范围的报纸、电视、网站等相关媒体上发表声明消除影响。
一审法院查明：
新能源公司成立于2004年5月，经营范围为生产销售太阳能热水器、玻璃制品、小家电及集成天花板，注册资本1008万元人民币。2002年，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册涉案商标，商标注册号为1737521，核定使用商品为第6类，包括金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱，注册有效期自2002年3月28日至2012年3月27日。后新能源公司受让成为该商标专用权人。2009年11月17日，商标局备案号为200917245的商标使用许可合同备案通知书载明：新能源公司许可现代（中国）投资有限公司使用第1737521号商标，许可期限为2009年11月1日至2012年3月27日。2009年12月12日，现代（中国）投资有限公司与凌普公司签订商标使用许可合同，约定现代（中国）投资有限公司许可凌普公司使用第1737521号商标，许可期限自2009年12月1日至2012年3月27日，该合同经商标局备案。诉讼中，新能源公司提交了实际使用涉案注册商标的产品实物。
1995年2月21日，杭州奥普斯照明器材有限公司经核准注册“奥普”商标，注册号为730979，核定使用商品为第11类：照明器材；取暖器；排气扇；照明；取暖；排风一体机。1998年6月28日，杭州奥普斯照明器材有限公司经核准注册“奥普”商标，注册号为1187759，核定使用商品为第11类：热气沐浴装置；浴用加热器；沐浴单间等。杭州奥普斯照明器材有限公司后更名为杭州奥普电器有限公司。2001年6月，“奥普”注册商标被评为杭州市著名商标。2002年3月，使用在“浴霸、通风扇”上的“”商标被评为浙江省著名商标。2004年1月，杭州奥普电器有限公司的奥普企业商号被认定为浙江省知名商号。2002年7月7日，杭州奥普斯照明器材有限公司经核准注册“AUPU”商标，注册号为1803772，核定使用商品为第11类：冰箱；厨房炉灶；排气风扇；取暖器；浴室装置等。2005年1月，杭州奥普电器有限公司使用在11类浴霸、通风扇上的“奥普”商标被认定为浙江省著名商标。2005年9月8日，湖北省武汉市中级人民法院(2005)武知初字第25号民事判决书认定杭州奥普电器有限公司注册并使用在第11类商品上的“奥普”商标为驰名商标。
2004年3月21日，杭州奥普电器有限公司经核准注册“奥普”商标，注册号为3338892，核定使用商品为第6类：未加工或半加工普通金属；铁路金属材料；金属绳索等。2006年12月21日，杭州奥普电器有限公司经核准注册取得“AUPU”商标，注册号为4217092，核定使用商品为第6类：非电气金属缆绳；非电气金属电缆接头；金属标志牌；铜焊金属焊条；金属风标；树木金属保护器；普通金属艺术品等。2009年4月14日，杭州奥普电器有限公司经核准注册“1+N”商标，注册号为5244151，核定使用商品为第6类：铝；金属隔板（建筑）；建筑用金属板；建筑用金属盖板；金属片和金属板；金属建筑物等。2009年5月25日，杭州奥普电器有限公司与奥普卫厨公司签订商标使用许可合同，约定杭州奥普电器有限公司将5244151号商标许可奥普卫厨公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至一审开庭日尚未届满。2009年8月21日，杭州奥普电器有限公司经核准注册“1+N浴顶及图”商标，注册号为5244152，核定使用商品同5244151号注册商标。
奥普卫厨公司成立于2004年9月9日，经营范围为研发、生产：家用、工业新型通风置换产品，照明电器，其他卫厨，家用电器；销售：本公司生产的产品；从事上述商品的零售、批发业务和售后服务，注册资本2061万美元。奥普卫厨公司和杭州奥普电器有限公司均系奥普集团控股有限公司下属的子公司。
2008年4月29日，杭州奥普电器有限公司与奥普卫厨公司签订商标使用许可合同，约定杭州奥普电器有限公司将注册号为730979、1187759、1803772、3338892、4217092的商标许可奥普卫厨公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至一审开庭日尚未届满。2009年9月30日，杭州奥普电器有限公司与奥普卫厨公司签订商标使用许可合同，约定杭州奥普电器有限公司将5244152号商标许可奥普卫厨公司使用，许可方式为普通许可，许可期限至一审开庭日尚未届满。
杨艳系苏州工业园区娄葑镇福鑫卫厨经营部业主，该经营部成立于2007年12月4日，经营类型为个体经营，专营“奥普电器1+N浴顶”，工商登记经营范围为卫厨、电器、扣板辅材的零售。
2009年11月6日，杭州奥普电器有限公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请书，要求注销商标号为1737521的涉案注册商标，商标评审委员会于2009年11月16日受理了该申请。
2009年11月18日，经新能源公司申请，浙江省海盐县公证处公证人员周雁虹、袁奇峰随同新能源公司的委托代理人俞召军来到坐落于江苏省苏州市华东装饰城综合区9号的“奥普1+N浴顶”商店，俞召军向该店购买了相同型号规格的“浴顶”十四箱，并取得编号为0057860的收据一张。公证人员某购买过程进行了现场监督，拍摄了照片20张，并将照片制成了光盘两份，分别进行封存，其中一份交由申请人保存。2009年11月21日，浙江省海盐县公证处就上述证据保全过程出具了(2009)盐证内字第3514号公证书。
庭审中，奥普卫厨公司确认(2009)盐证内字第3514号公证书中涉嫌侵权产品为其向杨艳提供。公证购买的“浴顶”外包装箱注明为AF002钛空银，普通扣板(300×300)，浴顶通用组件，产品型号为TKB-O1，外包装下方标明杭州奥普卫厨科技有限公司以及相应的地址和电话，打开外包装的扣板上显著位置标注了“AUPU奥普?”。经一审法院当庭拆封公证实物查验，金属扣板的整体覆膜印有“AUPU奥普?”商标，在“AUPU奥普?”商标上方又加贴条线半透明膜，透过覆膜仍可以较为清晰的看到“AUPU奥普”，金属扣板侧面则压印有“AUPU”标志，侧面覆膜上“AUPU奥普?”商标也未有任何覆盖。
另查明，2010年6月28日，嘉兴市工商行政管理局在处理凌普公司不规范使用注册商标案件中作出嘉工商2010贡字01号责令改正通知书，该通知书中明确：杭州奥普电器有限公司在第11类商品上已注册拥有了“奥普”商标。在第6类“金属毛巾架；金属固定毛巾器；金属建筑材料”等商品上，新能源公司注册了涉案注册商标。通过与新能源公司签订《商标使用许可合同》，凌普公司有权在第6类商品上使用涉案注册商标，但凌普公司实际使用中在产品的内外包装、各种广告以及经销场所的店牌、招牌上却将涉案注册商标自行改变为“奥普”文字，在引导消费者指向凌普公司的金属建筑材料的同时，更多的指向在市场上具有较高知名度的奥普电器产品，使消费者产生误认、混淆，凌普公司的行为构成不正当竞争，故责令凌普公司规范使用涉案注册商标，立即停止在产品的内外包装、各种广告以及经销场所的店牌、招牌上笼统地使用“奥普集成吊顶”名称的行为。
再查明，中国建筑装饰装修材料协会在《关于“集成吊顶”产品相关问题的解释》中明确：“集成吊顶”是一种用于建筑装饰装修方面的装修材料的集成，是基于其自身的材质、结构和安装特点而具有集成其他符合其标准的功能模块的吊顶产品。集成吊顶强调的是该产品具有集成符合其规格和标准的其他功能性模块的集成能力，其本身仍然是一种顶部装修材料，金属天花板、金属吊顶是金属建筑装饰材料的一种。在集成吊顶产品的实际销售中，是否需要在吊顶产品上加装电器模块、加装哪些电器模块、加装何种品牌的电器模块、加装哪个企业生产的电器模块完全取决于消费者的选择。
一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标民事案件司法解释）第四条第（二）项的规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，新能源公司作为注册商标权人，有权提起侵权诉讼。凌普公司作为涉案商标的被许可使用人，与新能源公司一起提起诉讼，应视为得到授权，其与新能源公司一并作为原告提起诉讼符合法律规定。关于第一项争议焦点，一审法院认为，根据商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。奥普卫厨公司以申请撤销注册商标为由，提出中止审理缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点，一审法院认为，被控侵权金属扣板的保护覆膜通体印制有“AUPU奥普”，该标识虽由奥普卫厨公司在产品包装中另行加贴半透明塑料条覆盖，但依然可辨别，且产品上还有未覆盖的“AUPU奥普”标识清晰可见。奥普卫厨公司在被控侵权产品上标注“AUPU奥普?”的行为，应当视为商标使用。关于第三项争议焦点，一审法院认为，涉案商标核定使用商品类别包含了金属建筑材料，而被控侵权产品系金属扣板，应归属于金属建筑材料。对于奥普卫厨公司抗辩认为在集成吊顶产品中的金属扣板附属于电器产品销售的主张，一审法院认为，集成吊顶是一种包含电器和金属建筑材料的组合体，其所集成的商品各有其商品类别归属，应当分别归于其所属类别，故对奥普卫厨公司该项抗辩，不予支持。关于奥普卫厨公司提出的涉案金属扣板属于注册商标分类中第6类中金属半制品的观点，没有依据，不能成立。被控侵权商品属金属建筑材料，属新能源公司涉案注册商标的核定使用商品范围内。根据商标民事案件司法解释第九条、第十条的规定，奥普卫厨公司在金属扣板产品上显著标注了“AUPU奥普”标识，与涉案商标相比，其中的汉字“奥普”完全相同，英文字母“AUPU”与涉案注册商标中的“aopu”仅一个字母之差，从商标呼叫功能判断，均为“奥普”，相同；从字形来看，“AUPU奥普”与“”两者应属于近似，以一般消费者的注意力往往容易造成混淆和误认，故杨艳和奥普卫厨公司在金属扣板商品上使用“AUPU奥普?，商标标识的行为构成对新能源公司涉案注册商标专用权的侵犯。关于第四项争议焦点，一审法院认为，根据商标法第五十六条第三款的规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买的被控侵权商品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，杨艳主张系经销商，却未能提交其经销商品的采购和发货凭证。但考虑到杨艳本身系奥普卫厨公司专营经销商，被控侵权产品系在经销场所取证获得，同时被控侵权产品的来源又得到了生产商奥普卫厨公司的确认，而奥普卫厨公司作为规模化企业，其对自身产品来源的陈述具有较高的证明力。一审法院对杨艳系经销商并有合法来源的抗辩予以采信。杨艳依法应当承担停止销售侵权商品但免除赔偿损失的民事责任。
关于奥普卫厨公司的赔偿责任，奥普卫厨公司及其关联公司杭州奥普电器有限公司在其经营中通过对其电器类奥普注册商标的长期营销宣传已产生较高的知名度。本案中，新能源公司对其涉案注册商标是否享有较高知名度，举证不足。考虑以上因素，以消费者的一般注意力判断并进行合理的逻辑推论，将涉案奥普卫厨公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司和凌普公司的可能性较小。因此，对新能源公司主张以奥普卫厨公司在金属扣板产品中所获得的所有利润作为侵权所得赔偿的观点，不予支持。同时，从现有证据来看，奥普卫厨公司在拓展进入金属扣板商品领域时，理应知道注册商标类别第6类中的金属扣板产品与电器不属于同类商品，且有证据推定奥普卫厨公司知晓在金属材料商品类别中已经存在新能源公司的涉案商标，奥普卫厨公司利用自身在电器中的“奥普”“AUPU”品牌知名度，强行将该商标使用至金属扣板产品中的行为，侵犯他人的注册商标专用权，其行为足以致使新能源公司所拥有的注册商标失去基本的标识功能，割断涉案商标与新能源公司产品的联系，压制了其经营空间，将新能源公司寄予该注册商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，提升企业品牌信誉的期望受到抑制。就此而言，新能源公司因涉案侵权行为受到损失是确定的。奥普卫厨公司对涉案商标的所有权人构成实质性损害，其赔偿责任应当以消除这一损害并结合注册商标权利人为制止涉案侵权的合理支出费用为标准，依法酌定。对于新能源公司主张的赔偿过高部分，因与侵权行为之间缺乏因果关系且缺乏合理性，对此不予支持。对于新能源公司提出的要求奥普卫厨公司在全国性媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，有利于消除侵权影响，恢复注册商标合法权利，一审法院予以支持。据此，依照商标法第三条第一款、第五十二条第（一）项、第五十六条第三款、商标民事案件司法解释第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条之规定，一审法院判决：一、杨艳和奥普卫厨公司立即停止侵犯涉案商标专用权的行为；二、奥普卫厨公司赔偿新能源公司和凌普公司损失人民币10万元；三、奥普卫厨公司就本案所涉侵权事项在《中国消费者报》刊登启事一次，消除影响；四、驳回新能源公司和凌普公司的其他诉讼请求。案件受理费47040元，由新能源公司承担38240元，奥普卫厨公司承担880元。
新能源公司、凌普公司、奥普卫厨公司、杨艳均不服一审判决，在法定期限内向江苏省高级人民法院提起上诉。
新能源公司、凌普公司的主要上诉理由为：一审判决有关商标侵权认定，以及停止侵权、消除影响的判决部分事实认定及适用法律正确，但是赔偿责任部分，适用法律不当，理由如下：1、新能源公司和凌普公司所提供的证据足以证明其曾就奥普卫厨公司的商标侵权行为进行行政投诉，南京市工商行政管理机关也已责令奥普卫厨公司改正。但奥普卫厨公司仍然继续实施并扩大侵权行为，主观恶意明显，属于故意侵权。2、奥普卫厨公司侵权时间长，销售范围广，侵权获利巨大，给新能源公司和凌普公司造成了严重的损失。故请求依法改判支持新能源公司和凌普公司关于损害赔偿的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由奥普卫厨公司承担。
奥普卫厨公司、杨艳的主要上诉理由为：1、被控侵权商标的使用不会造成相关公众的混淆误认，系合理、合法地使用，因此奥普卫厨公司和杨艳的行为并不构成商标侵权。2、判决奥普卫厨公司和杨艳承担损害赔偿和消除影响的法律责任没有事实基础，奥普卫厨公司和杨艳并未侵害新能源公司和凌普公司的商标权，也未造成损害或影响其商誉。请求依法撤销一审判决，并判决依法驳回新能源公司和凌普公司的所有诉讼请求，或者将本案发回重审。
江苏省高级人民法院二审查明：
涉案商标仍处于有效期内；奥普卫厨公司、杨艳确认其在金属扣板上使用的“AUPU奥普”标识与涉案注册商标近似；新能源公司为本案支付律师代理费人民币20万元。另查，凌普公司在二审法院审理过程中撤回上诉并放弃在本案中提出的全部诉讼请求，二审法院予以准许。
江苏省高级人民法院二审认为：
一、奥普卫厨公司在其生产和销售的金属吊顶扣板使用“AUPU奥普”标识的行为、杨艳销售使用“AUPU奥普”标识的金属吊顶扣板的行为构成对新能源公司涉案商标专用权的侵犯，其应当承担相应的民事责任。奥普卫厨公司、杨艳对其在金属扣板上使用了被控侵权标识以及被控侵权标识与涉案商标近似没有异议，但认为该行为并不构成侵权，理由是其在金属吊顶扣板上使用“AUPU奥普”标识系合法使用，不会造成相关公众的混淆误认。二审法院认为，奥普卫厨公司、杨艳的该上诉理由不能成立，理由是：新能源公司对涉案商标在第6类“金属毛巾架、金属固定毛巾分配器，金属建筑材料，家具用金属附件，金属锁（非电），五金家具，窗用金属附件，钉子，保险柜和金属箱”等商品上享有专用权。尽管奥普卫厨公司对新能源公司涉案商标专用权提出异议，请求商标评审委员会撤销涉案商标，但该争议已近5年未果。目前涉案商标属于有效商标，应当获得法律保护。同时，随着集成吊顶技术的出现，双方分别在不同类别的商品上拥有涉及奥普文字的注册商标，各自不规范使用的结果，引发了相对恶性的市场竞争，同时亦已引发了系列诉讼。为规范市场竞争秩序，保护消费者利益，双方都应规范使用自己的注册商标，不得跨入对方注册商标的领地。在本案中，奥普卫厨公司明知“AUPU奥普”标识与涉案商标近似，仍然在其生产和销售的金属扣板上予以使用，构成对涉案商标专用权的侵犯。与涉案商标相比，奥普卫厨公司的电器类“奥普”注册商标具有较高的知名度，消费者将奥普卫厨公司生产、杨艳销售的被控金属扣板误认为来源于新能源公司的可能性较小，但将新能源公司生产销售的金属扣板误认为来源于奥普卫厨公司或认为二者之间存在某种关联的可能性较大。这必然会降低乃至于消灭涉案注册商标在消费者心目中的影响，妨碍新能源公司合法行使涉案商标专用权，对其合法利益造成损害。因此，奥普卫厨公司和杨艳关于其在金属扣板上使用“AUPU奥普”标识不会造成相关公众的混淆误认，其不应当承担侵权责任的主张没有依据。
二、一审判决确定的赔偿额过低
如前所述，奥普卫厨公司的被控侵权行为必然会给新能源公司造成损失，但由于奥普卫厨公司并不存在“搭便车”或“攀附”新能源公司涉案商标商誉的事实，以奥普卫厨公司生产销售的金属扣板利润作为侵权赔偿的基础，并不合理；而新能源公司亦未举证证明其因侵权所遭受的具体损失数额。因此，本案只能适用法定赔偿，由人民法院依据奥普卫厨公司侵权行为的具体情形予以酌定。由于奥普卫厨公司的电器类“奥普”商标的知名度较高，新能源公司合法行使其涉案商标专用权因此而受到的压制必然较大，其因被控侵权行为遭受的损失必然也较大。该因素在酌定奥普卫厨公司承担的赔偿额时应予考虑，一审法院在酌定赔偿数额时对此未予考虑；再参考新能源公司为本案支出的维权成本，二审法院认为，一审法院确定的赔偿数额较低，应予纠正。
综上，新能源公司的上诉理由有一定合理性，一审判决确定赔偿数额应予适当调高。奥普卫厨公司和杨艳的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。同时，鉴于准许凌普公司撤回上诉并放弃一审全部诉讼请求，二审法院据此对一审判决应予维持的部分做出相应的调整。依照商标法第五十六条，民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持一审判决第一、三项；二、变更一审判决第二项为：奥普卫厨公司赔偿新能源公司损失人民币30万元；三、变更一审判决第四项为：驳回新能源公司的其他诉讼请求。四、驳回奥普卫厨公司和杨艳的上诉。二审案件受理费人民币47040元，由奥普卫厨公司承担。
奥普卫厨公司向本院申请再审称：（一）一审、二审判决认定侵权的基本事实缺乏证据证明。首先，奥普卫厨公司被许可使用的第1803772号“AUPU”商标核定使用商品包括“浴室装置”，第3338907号“奥普”商标核定使用商品包括“浴室装置”。因此，奥普卫厨公司将注册商标“AUPU奥普”标识同时使用在“浴顶装置”上的行为是合法的。其次，双方注册商标核定使用的商品既不相同也不类似。奥普卫厨公司生产、销售的第11类“卫生设备”群内的“浴顶装置”商品与涉案商标核定使用的第6类金属建筑材料、可移动金属建筑物群内的商品比较，二者既不相同也不类似。奥普卫厨公司生产、销售的“浴顶扣板”与涉案商标核定使用的商品“金属建筑材料”比较，两者商品既不相同也不类似。第三，双方注册商标标识构成近似，但相互的使用行为并不构成侵权。奥普卫厨公司同时使用“AUPU奥普”注册商标在“浴室装置”之“浴顶装置”商品上，其使用行为并没有超越注册商标核定使用的商标和商品范围。据此，一审、二审判决认定奥普卫厨公司侵犯涉案商标专用权是错误的。（二）二审法院判令奥普卫厨公司赔偿新能源公司30万元损失并刊登启事消除影响是错误的。新能源公司请求赔偿的经济损失与奥普卫厨公司的行为之间不存在法律上的因果关系，奥普卫厨公司被许可使用的“奥普”商标为驰名商标，其使用行为并无主观过错，不应承担相应的赔偿责任。（三）新能源公司对涉案商标的使用亦会造成相关公众对商品来源的误认。“奥普”商号经杭州奥普电器有限公司和奥普卫厨公司的宣传和使用，已经成为区分商品来源的标识，并在相关公众和消费者之中形成了极高的知名度和认同感。涉案商标与奥普卫厨公司的第730979号和第1187759号“奧普”商标构成类似商品上的近似商标，凌普电器公司的行为使相关公众认为涉案商标核定使用的商品与杭州奥普电器有限公司或者奥普卫厨公司存在相当程度的联系，损害了“奥普”驰名商标的显著性。有必要对新能源公司使用涉案商标的行为进行限制，以消除对“奧普”驰名商标的淡化。（四）一审、二审判决侵害了杭州奥普电器有限公司的合法权益。首先，杭州奥普电器有限公司是第730979号和第1187759号“奧普”、第1803772号“AUPU”以及第3338907号“奥普”商标的注册人。其次，一审、二审判决部分剥夺了再审申请人奥普卫厨公司在其销售的“浴顶装置”商品继续使用“AUPU”商标和“奥普”商标标识的权利，不当限制了杭州奥普电器有限公司驰名商标“奧普”的保护范围。最后，一审、二审判决给当事人从事市场公平竞争造成了消极影响和经济损失。综上，奥普卫厨公司请求本院撤销一审、二审判决，提审本案并依法驳回新能源公司的诉讼请求，并判决禁止新能源公司使用其所有的注册商标中的“奥普”文字。2016年5月31日，奥普卫厨公司向本院书面申请放弃再审请求事项的第三项，即“判决禁止新能源公司使用其涉案商标中的‘奥普’文字”。并补充意见认为，被诉侵权标识与涉案商标核定使用商品不同，标识区别明显，二者均可以合法使用。
被申请人新能源公司陈述意见称：（一）奥普卫厨公司在涉案商品之外取得注册或授权的商标，无论该商标与其在涉案商品上使用的商标是否相同或近似，只要核定使用商品项目不包括涉案商品，该注册商标即不能成为其在涉案商品上合法使用的依据；（二）奥普卫厨公司在“浴霸”或其他商品上取得授权的注册商标的知名度不能成为其在本案中侵权行为的抗辩依据。即使奥普卫厨公司在“浴霸”或其他商品上的注册商标具有极高的知名度，也不能对抗在其他商品上已经取得注册的商标，亦不能构成“合理使用”的情形；（三）奥普卫厨公司对涉案商标合法性的争议不属于本案审理的范围，应当通过其他法律程序予以解决。只要涉案商标仍是有效注册商标，就应当受到法律保护；（四）本案被诉侵权商品为“金属扣板”，并非成套的集成吊顶或奥普卫厨公司所称的“浴顶”或“浴顶装置”，奥普卫厨公司所称“集成吊顶”、“浴顶”或其结构特征、国家标准等因素均不是本案应当考虑的内容。（五）本案一审、二审判决认定事实清楚、审理程序和适用法律得当，不符合民事诉讼法规定的应当再审的情形。奥普卫厨公司生产、销售的被诉侵权“浴顶”产品所使用的商标，与涉案商标构成使用在类似商品上的近似商标。被诉侵权商品并不在奥普卫厨公司注册商标的保护范围之内，奥普卫厨公司应就其擅自使用侵权标识的行为承担相应的法律责任。综上，新能源公司请求本院依法驳回奥普卫厨公司的再审申请。
被申请人凌普公司、杨艳未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：
原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
在本院再审审查及提审过程中，奥普卫厨公司补充提交了十七组证据材料，其具体内容及新能源公司的质证意见为：
第一组：奥普公司所有的第1803772、3338907、8028178、6820615、6820616、8028178号等商标注册信息、变更信息及续展信息共6页。新能源公司认可其真实性、合法性，但不认可其关联性，主要理由为上述商标核定使用的商品与本案被诉侵权商品“金属扣板”的商品范围不同；
第二组：新能源公司所有的第1737521号商标注册、续展、转让、许可使用信息共68页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性和关联性；
第三组：《类似商品和服务区分表》、《国家计委、财政部关于商标业务收费标准的通知》等共74页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性及关联性；
第四组：杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司企业登记注册、变更等信息复印件共85页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性及关联性；
第五组：奥普卫厨公司及其关联企业质量体系认证证书、获奖证书等复印件共15页。新能源公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，并认为该组证据中的通风、取暖等商品与本案被诉侵权商品无关；
第六组：中国行业信息发布中心统计调查信息证明等复印件共24页。新能源公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为上述证据与本案不存在关联性；
第七组：第628339号、第851581号发明专利证书复印件共2页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性，但不认可关联性，认为奥普卫厨公司的产品是否获得专利授权与本案争议无关；
第八组：奥普卫厨公司“浴顶”产品宣传资料复印件共137页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性，但认为证明目的不明确。
第九组：其他品牌吊顶产品复印件共17页。新能源公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，并认为案外人的产品宣传情况与本案无关；
第十组：新能源公司实际使用涉案第1737521号商标宣传材料复印件共61页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性，但不认可关联性，并认为本案的争议焦点在于奥普卫厨公司的行为是否构成侵权，与新能源公司的使用和宣传行为无关；
第十一组：部分法院裁判文书复印件等材料共63页。新能源公司认可该组证据的真实性、合法性，但不认可其证明效力，并认为上述案件的争议情况与本案纠纷并无关联性；
第十二组：奥普浴顶销售服务商授权合同复印件共13页。新能源公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为该合同中的当事人非本案当事人，与本案纠纷无关；
第十三组：奥普卫厨公司于2010年以前部分广告合同及广告费发票复印件共645页。新能源公司认为该组证据的产生时间在本案终审判决作出之前，不应作为再审程序中的新证据。此外，该组证据同样是为了证明“奥普”商标在浴霸商品上的较高知名度，新能源公司对此并无异议，该组证据仅是进一步佐证了已经被原审法院认定的事实。
第十四组：北京零点市场调查有限公司的调查报告、奥普卫厨公司2006年、2008年及2009年年报部分材料共131页，为证明“奥普”商标具有的市场声誉及消费者的混淆可能性。新能源公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为该合同中的当事人非本案当事人，与本案纠纷无关。此外，根据调查报告的内容，恰好证明了反向混淆的成立。
第十五组：商评字（2015）第48255号裁定书、商评驰字（2015）22号通报、（2015）商标异字第9493号决定书，用以证明奥普卫厨公司的“奥普”系列商标具有较高的知名度，以及新能源公司另有核定使用在“金属天花板”商品上的“AOPU奥普”商标的事实。新能源公司对该组证据的真实性、合法性和关联性均予以认可。
第十六组：海盐县公证处（2009）盐证内字第4175号公证书，用以证明新能源公司在2006年5月使用“奥普”商标时，尚未取得注册商标专用权。新能源公司对上述证据的真实性、合法性及关联性均认可，认为可以证明新能源公司对涉案商标持续使用的事实。
第十七组：《家用和类似用途多功能吊顶装置》、《金属及金属复合材料吊顶板》等国家标准，用以证明金属吊顶板的定义。新能源公司对该组证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，且认为该证据足以证明被诉侵权商品与“金属建筑材料”构成类似商品。
新能源公司在再审审查过程中提交了一份证据，内容为视频截图及网页打印件共13页。该视频的主要内容为中央电视台财经频道《经济半小时》栏目于2015年3月27日播出的关于中国行业企业信息发布中心贩卖虚假行业排名的报道，为证明奥普卫厨公司提供的由该信息中心发布的企业排名信息的来源不合法。
对于双方当事人补充提交的上述证据，本院认证意见如下：对于奥普卫厨公司提交的第一组、第二组、第四组证据，主要涉及奥普卫厨公司及其关联公司企业登记注册的相关情况、奥普卫厨公司“奥普”系列商标的注册情况，新能源公司对上述证据的真实性并无异议，且上述事实在原审判决中亦有涉及，本院对此予以采信。奥普卫厨公司提交的第三组、第十七组证据系国家有关部门的文件资料，本院对其真实性予以确认，在本案中具有参考作用。奥普卫厨公司提交的第五组至第九组证据，主要涉及奥普卫厨公司获得发明专利权、奥普卫厨公司的产品宣传资料、其他品牌的产品宣传资料等内容，上述证据与本案争议焦点问题缺乏必要的关联性，新能源公司亦对此提出异议，本院对此不再予以采信。第十组、第十六组证据涉及新能源公司对涉案商标的使用情况，第十二组至第十四组、第十六组涉及奥普卫厨公司的实际经营情况，上述证据与本案的争议焦点亦缺乏必要的关联性，本院不再予以采信。第十一组、第十五组证据为部分法院裁判文书及商标行政审查程序的相关文书，新能源公司对其真实性未予否认，在本案中具有参考作用。对于新能源公司补充提交的视频截图等相关证据，系作为奥普卫厨公司提交的第六组证据的反驳证据使用，因上述证据与本案均不具有关联性，故本院对此均不予采信。
本院另查明，涉案商标由瑞安市奇彩贸易有限公司于2001年3月27日申请注册，于2002年3月28日获准注册，经续展后的专用权期限至2022年3月27日，核定使用商品为第6类“金属建筑材料；金属毛巾架；金属固定毛巾分配器；家具用金属固件；金属锁（非电）；五金器具；窗用金属附件；钉子；保险柜；金属箱”。2004年12月28日，该商标经核准转让至涂秀平，2009年8月7日经核准转让至新能源公司，2013年6月13日经核准转让于云南奥普伟业金属材料有限公司与新能源公司共有，2015年5月28日经核准转让于新能源公司。2009年10月14日，迅捷传媒有限公司以连续三年停止使用为由，对第1737521号商标提出撤销注册申请。商标评审委员会经审查，于2014年12月10日作出商评字﹝2014﹞第0000097616号撤销复审决定书，决定维持复审商标在“金属建筑材料”一项商品上的注册，撤销复审商标在其余商品上的注册。杭州奥普电器有限公司2009年11月6日以第1737521号商标违反商标法第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第四十一条第一、二款规定为由，请求商标评审委员会对该商标予以撤销。商标评审委员会于2015年7月14日作出商评字﹝2015﹞第0000048255号《关于第1737521号“奥普aopu”商标无效宣告请求裁定书》，对争议商标的注册予以维持。目前该裁定仍在北京知识产权法院的司法审查程序当中，尚未有判决结论。2015年6月30日，商标评审委员会认定杭州奥普电器有限公司使用在第11类热气淋浴装置、浴用加热器商品上的“奥普”注册商标为驰名商标。
再查明，北京市第二中级人民法院于2011年12月20日作出的（2011）二中民初字第18727号判决中有如下认定：杭州奥普电器有限公司在第11类照明、取暖和排风一体机、浴用加热器等商品上注册的“奥普”商标为驰名商标。凌普公司在第6类金属扣板商品以及商品包装箱上使用“奥普集成吊顶”、“奥普AOPU”、的行为，与其注册商标标识有较大变化，改变了商标的显著特征。虽然被控侵权商品金属扣板属于第6类，杭州奥普电器有限公司的商标核定使用在第11类商品上，但杭州奥普电器有限公司的“奥普”商标具有较强的显著性和较高的知名度，凌普公司在第6类金属扣板上使用与之相同、相近似的标识，仍然会吸引相关公众的注意力，使他们误认为该商品来自于杭州奥普电器有限公司或者与其具有相当程度的联系，从而削弱了“奥普”商标的显著性，误导了公众，侵犯了杭州奥普电器有限公司的注册商标专用权。据此，北京市第二中级人民法院判决凌普公司等立即停止侵权行为、消除影响并赔偿杭州奥普电器有限公司经济损失十五万元。
本院认为，本案的争议焦点问题是：二审判决认定奥普卫厨公司、杨艳的行为构成侵害新能源公司的注册商标专用权，并判决奥普卫厨公司承担赔偿经济损失和消除影响的民事责任是否正确。
根据已经查明的事实可知，涉案商标为新能源公司在本案中主张权利的基础，经商标撤销复审程序，目前仅保留“金属建筑材料”一项核定使用商品。新能源公司认为，由奥普卫厨公司生产、杨艳销售的金属扣板商品上标注有“AUPU奥普?”及“AUPU”标识，该行为构成对新能源公司涉案商标权的侵害。对此本院认为，商标法第五十二条规定，未经商标权人的许可，在同一种或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似商标的，构成侵害商标权的行为。对于在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普?”及“AUPU”标识，是否构成对涉案商标权的侵害，本院评述如下：
首先，关于新能源公司在本案中主张权利的基础。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。只有使保护范围、强度与创新贡献相适应、相匹配，才能真正激励创新、鼓励创造，才符合比例原则的要求。对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。具体到本案而言，涉案商标由中文文字和拼音两部分组成，其中的中文文字“奥普”为臆造词，具有较强的固有显著性，且与杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司的商号完全一致。根据原审法院查明的事实，“奥普”文字商标早在1995年即已由奥普卫厨公司的关联企业核准注册在第11类商品之上。2001年6月，“奥普”商标已经被评为杭州市著名商标。此后，“奥普”商号被认定为浙江省知名商号，“奥普”系列商标先后被评为浙江省著名商标，并被司法裁判认定为驰名商标。因此，至涉案商标申请日之前，经杭州奥普电器有限公司、奥普卫厨公司及其关联企业的使用，“奥普”系列商标已经在与涉案商标核定使用的“金属建筑材料”商品关联程度很高的浴霸等电器商品上具有了较高的知名度。而与此相比，新能源公司在受让涉案商标后，主要通过许可凌普公司使用的方式对涉案商标进行使用。但本案证据显示，凌普公司在对涉案商标进行使用的过程中，多次因不规范使用或突出使用“奥普”文字等行为，受到工商行政管理部门的处罚或被司法机关认定为不正当竞争行为，而其商誉攀附的对象，正是在市场中已经具有较高知名度的奥普电器产品。作为对凌普公司的使用行为负有监督职责，且与凌普公司作为共同原告提起本案诉讼的新能源公司，对凌普公司的上述行为应当是清楚的。因此，新能源公司在本案中并未提交证据证明，其已经通过正当的使用行为，使涉案商标产生了足以受到法律保护的显著性和知名度。由此可见，涉案商标中的“奥普”文字的显著性和知名度，实际上来源于奥普卫厨公司及其关联企业的使用行为。涉案商标虽然在“金属建筑材料”上享有注册商标专用权，但对该权利的保护范围和保护强度，应当与新能源公司对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。
其次，关于被诉侵权标识的使用方式是否会导致市场混淆的后果。根据原审法院查明的事实，从杭州奥普电器有限公司享有在先权利的情况来看，除在第11类“浴室装置”等商品上拥有的“奥普”及“AUPU”注册商标之外，杭州奥普电器有限公司在第6类“建筑用金属板、金属隔板（建筑）”上还拥有“1+N”、“1+N浴顶”注册商标，在第11类“浴室装置”等商品上拥有“1+N”、“1+N浴顶”、“浴顶”等注册商标。上述商标的核准注册日期均早于本案被诉侵权行为发生的时间。从被诉侵权产品的销售场所来看，新能源公司公证购买被诉侵权产品的行为发生在奥普卫厨公司经销商的门店之中。在该门店的招牌上，以突出的方式使用了“奥普”及“1+N浴顶”字样。从被诉侵权产品对标识的使用情况来看，在被诉侵权产品的外包装上，除标注有“产品名称：普通扣板”之外，还清晰地标明了生产商奥普卫厨公司企业名称的全称、“1+N浴顶”、“浴顶”的商标图样。在拆开外包装后，可看到扣板侧面同时标注有“AUPU奥普?”、“1+N浴顶”以及奥普卫厨公司企业名称的全称。由此可见，被诉侵权产品的销售地点为奥普卫厨公司的正规销售门店，该门店之上突出标注了奥普卫厨公司的字号及注册商标。被诉侵权产品的外包装和产品本身均清晰标注了奥普卫厨公司企业名称的全称及杭州奥普电器有限公司在第6类商品上拥有的“1+N浴顶”等其他注册商标，据此，一般消费者凭借奥普卫厨公司在销售场所和被诉侵权商品上标注的上述信息，已足以实现对商品来源的清晰区分，不会导致误认被诉侵权产品来源于新能源公司的结果，亦不会产生攀附新能源公司对涉案商标享有的商业信誉的损害后果。需要指出的是，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。据此，奥普卫厨公司使用被诉侵权标识的行为不构成对涉案商标权的侵害，在此基础上，杨艳销售被诉侵权产品的行为亦不构成侵权行为。一审、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用引发市场混淆的可能性、被诉侵权标识在产品之上的实际使用情况等因素，奥普卫厨公司在被诉侵权产品之上使用“AUPU奥普?”及“AUPU”标识的行为不构成对涉案商标权利的侵害。在此基础上，杨艳销售带有被诉侵权标识产品的行为，亦不构成侵权行为。二审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。鉴于凌普公司在二审期间已经放弃其对本案的全部诉讼请求，二审法院亦已准许，故本院不再对其所提诉讼请求的部分予以审查和处理。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，本院判决如下：
一、撤销江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第0143号民事判决；
二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2010）苏中知民初字第0312号民事判决；
三、驳回浙江现代新能源有限公司的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费47040元，二审案件受理费47040元，均由浙江现代新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周翔
审判员 秦元明
代理审判员 佟姝
二〇一六年六月二十五日
书记员 张博