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作者| 闫永廉 北京市东城区人民法院民三庭法官
为了促进全面竞争，提升采购质量，越来越多的采购项目采用招标投标方法进行，与此同时，招标投标环节中的各种违法违规行为也层出不穷。其中，较之于单个的孤立的违法违规行为，串通投标行为危害更为严重，但却因具有较强的隐蔽性，反而不易被认定和规制。招标投标参与者可以依法对于串通投标行为提起民事诉讼，请求法院确认中标结果无效，并且要求串通投标者承担赔偿经济损失等民事责任。对于该类民事案件，法院一般以串通投标不正当竞争纠纷的案由进行受理，该类案件总体数量不大，审判规则尚待完备，本文将对该类案件的若干问题进行调查分析。
一、证明方式的选择
《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条规定，“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法（1993）》）第十五条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”由此可见，串通投标行为属于《反不正当竞争法（1993）》规制的不正当竞争行为，串通投标按照实施主体的不同，可分为投标人之间的串通，以及招标人与投标人之间的串通。
《现代汉语词典》对于“勾结”一词的解释为“为了进行不正当的活动暗中互相串通、结合”，“串”即相互联络，“通”即达成共同的意图。“串通招投标”即指在招投标过程中投标者和招标者之间通过意思联络达成了排挤该投标者竞争对手公平竞争的共同意图，并实施了以不正当手段排挤该投标者竞争对手的行为。[1]主观上共同的意志和客观上协同的行动是串通投标不正当竞争行为构成的必备要件，由于主观状态的难以证明性以及意思联络的隐秘性，对于串通投标行为的证明和认定可采取直接证明和间接证明两种方式，前者指通过证据直接证明招标人与投标人之间或投标人之间进行意思联络形成了排挤竞争对手的共同意志并约定协同行动的事实，从而认定串通投标不正当竞争行为；后者指在没有上述直接证据的情况下，通过间接证据组成真实完整、合乎逻辑的证据链，在没有有力的反证和解释时，推定上述事实存在，从而认定串通投标不正当竞争行为。
（一）直接证明
《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）对串通投标行为的具体表现进行了列举加兜底的方式进行了规定，其中列明的情形其实就是上述直接证明方式所需要证明的对象。
《招标投标法实施条例》第三十九条规定，“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：
（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
（二）投标人之间约定中标人；
（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。” 第四十一条规定，“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”
可见，要想直接证明串通投标行为的存在，需要证明的对象基本上均是“约定”“授意”“明示”“暗示”“泄露”等带有强烈主观色彩的意思联络行为，这就给原告方的举证带来了很大的困难。
（二）间接证明
如上所述，该类案件中，原告很难得到证明被告进行意思联络并约定协同行动的直接证据，故法院一般通过审查间接证据能否证明被告存在不正当行为，进而判断被告是否存在串通投标不正当竞争行为。根据是否有法律直接规定，间接证明可以分为两种情形。
1、出现法律规定视为串通投标的情形
针对串通投标行为的隐蔽性和举证的困难性，为了便于对串通投标行为进行准确认定，《招标投标法实施条例》在列举串通投标行为具体表现的同时，还规定了可以视为串通投标行为的几种情形。
《招标投标法实施条例》第四十条规定，“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
（五）不同投标人的投标文件相互混装；
（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”
上述情形，虽不是串通行为本身或其核心行为，但均属于如果不存在串通投标行为，则无法用常理解释的情况，并且也是常与串通投标行为相伴而生的情形，因此，法律明确规定，出现上述情形时，则可以直接推定串通投标行为存在。例如，在上海太比雅公司诉江苏广通公司、 江苏清宇公司不正当竞争纠纷案中，法院即通过认定作为投标人的二被告投标文件存在异常相似，从而认定二被告构成串通投标行为。本案中，原告上海太比雅公司及被告江苏广通公司、江苏清宇公司均参与了案外人某公司厂房盖板采购的投标，法院经审理查明二被告投标文件载明的企业信息一致，在招标文件要求的格式之外对于自身产品的个性化描述也一致，甚至文件中相同位置还出现了相同的错别字，虽然二被告对此提供了多种解释，但是上述反复多次出现的一致情况已经超出巧合的范畴，相应的解释明显缺乏合理性。最终，法院认定二被告存在招标文件异常一致的事实，根据《招标投标法实施条例》第四十条的规定，认定二被告构成串通投标。[2]
2、完整的证据链足以证明存在串通行为
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。由此可见，民事审判遵循高度盖然性的证明标准，在没有能够直接还原事实的直接证据的情况下，如果间接证据形成了完整的证据链条，足以使人相信待证事实存在时，应当对相应的事实予以认定。
在原告热先生北京公司诉被告吉林长久公司、北京食天乐厨公司等串通投标不正当竞争纠纷一案中，正是法院查明的一系列事实形成了完整的证据链，证明招标人吉林长久公司与投标人北京食天乐厨公司对于中标结果具有共同的意愿，且通过协同行动达成了这一目标。本案中，被告吉林长久公司组织了涉案餐饮项目的招标活动，包括原告及被告食天乐厨公司在内的多家公司进行了投标，法院经审理查明了如下关键事实，首先，长久公司在2014年6月25日发出的《招标文件》中明确了投标人应当满足具有餐饮服务业经营许可证，经营餐饮服务业的经历应在1年以上，有正在经营大型团膳的企事业单位职工餐5家及以上的从业经验等资格条件。事实上，食天乐厨公司成立距长久公司招标时间不够一年，其经营餐饮服务业的经历显然不够一年，且未提供餐饮服务经营许可证原件，而且也不具备正在经营大型团膳的企事业单位职工餐厅5家及以上的从业经验。长久公司明知北京食天乐厨公司不满足投标人资格，但却违反《招标文件》的规定，让食天乐厨公司参加投标并中标，而且长久公司和食天乐厨公司对此均无法做出合理的说明。其次，案外人蒋某本来是热先生公司的运营总监，并长期负责热先生公司运营的长久公司的涉案餐饮项目。在热先生公司与长久公司的合同将要到期之时，蒋某从热先生公司离职后即入职食天乐厨公司，并代表本不具备投标人资格的食天乐厨公司参加涉案投标项目。蒋某领导下的项目经理、厨师长、员工等工作人员在与热先生公司的劳动合同还未到期的情况下，又作为食天乐厨公司的员工被派遣到长久公司的该餐饮项目。另外，在食天乐厨公司与长久公司签订合同之后，旋即又解除合同，进而由比食天乐厨公司成立时间更晚的且由蒋某担任法定代表人的泰鑫源公司与长久公司签订了合同，并最终由泰鑫源公司实际为长久公司提供了餐饮服务，具体服务的工作团队仍然是原来的工作团队。上述事实环环相扣，已经足以证明食天乐厨公司本来不具有参与投标、为长久公司提供餐饮服务的真实意图，而却在蒋某的操控下为达到由蒋某实际取得涉案餐饮项目的目的，不正当地参与了本案的投标行为，而吉林长久公司对此知情并且给予了配合。
上述间接证据和间接事实虽然不能直接还原二被告进行意思联络，约定协同行动的场景，但是在常理范围内已经足以让人相信该等事实的存在。最终，法院认定被告长久实业公司与被告食天乐厨公司存在串通投标行为，构成不正当竞争。[3]
3.与单方的、孤立的不正当行为相区分
如前所述，在串通投标行为的间接证明过程中，不正当行为的存在是一个客观基础，如果招标投标活动参与各方行为均正当合法，也就不可能会存在串通投标行为；但是，存在不正当行为却并不意味着一定存在串通。尤其因招标投标是一个参与主体众多，持续时间较长，环节相对繁复，而程序规范要求又较高的活动，所以在此过程中各种不尽合规的情况层出不穷，该类案件中，原告也往往会主张被告的诸多“程序”瑕疵或者其他不当之处。在此情况下，还需综合评估相关行为对于中标结果的影响、是否能够推定行为人存在意思联络和协同行动，而不能仅因为一项或者几项孤立的不当行为的存在而直接认定串通。
例如，在上述原告热先生北京公司诉被告吉林长久公司、北京食天乐厨公司等串通投标不正当竞争纠纷一案中，法院在认定被告吉林长久公司与被告北京食天乐厨构成串通投标行为的同时，进一步对于另两个被告日日新公司及易雨家公司的行为进行评述。法院认为，日日新公司的注册资本只有50万元，却在投标文件中伪造注册资本为200万元的营业执照复印件，且只提供了四家业绩合同，不符合《招标文件》规定的投标人资格。易雨家公司未提供任何证据证明其符合《招标文件》规定的投标人资格。但是，涉案项目中招标人吉林长久公司采用“资格后审”，也就是说要在开标后再对投标人资格是否符合规定进行审查，并且事实上在资格审查后，吉林长久公司并未将日日新公司及易雨家公司确定为预中标人，这只能说明日日新公司及易雨家公司分别存在单方谋求中标的意图，而不足以说明长久公司与其存在相互勾结的事实或者日日新公司、易雨家公司与食天乐厨公司存在串通投标的事实。[4]
再如，在河北普业公司诉星纪元公司等串通投标不正当竞争案中，针对原告主张三被告存在的几项违规行为，法院分别进行了评述。“关于河北普业公司主张包头金诺公司在名称变更后，仍然使用旧名称及旧公章参与涉案招标项目，违反法律规定，说明其存在串通投标行为，法院认为，根据查明事实，上诉人主张的上述事实确实存在，但是即使该等行为有违工商行政管理等相关法律法规，亦属于包头金诺公司自身的违法行为，无法由此认定三被上诉人存在串通投标行为。关于河北普业公司主张涉案招标项目采购公告中的采购编号与中标公告中的采购编号不一致，应为违法行为，从而说明三被上诉人存在串通投标行为，法院认为，根据本案查明事实，该两份文件采购编号处载明的编号确实不同，但是两份文件大标题中的编号始终没有变化，并不会引起混乱，且即使两份文件编号出现错误，亦系招标人或代理机构单方行为，无法就此认定三被上诉人存在串通投标行为。”[5]
二、法律责任的确定
串通投标不正当竞争纠纷中，原告最常见的诉讼请求为请求法院确认中标结果无效及判令被告赔偿经济损失，笔者将结合相关法律规定及典型判例，简要分析处理这两种诉讼请求的法律依据、判定标准及考量因素。
（一）确认中标结果无效
关于确认涉案项目中标结果无效，《反不正当竞争法（1993）》及《招标投标法》等法律法规中关于串通投标行为的条款，均进行了规定。
《反不正当竞争法（1993）》第二十七条规定，“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。”《招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”《政府采购法》第七十七条规定，“供应商有下列情形之一的…（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的…供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。”
关于该项法律责任的承担，实务中存在两种观点：一种观点认为只要构成串通投标行为，且其影响了中标结果，即应根据上述法律规定判决确认中标结果无效，而不需要再考虑招标投标活动进展的程度、项目合同是否签订或履行；另一种观点则认为，即使认定构成串通投标行为，也不宜一律确认中标结果无效，还要考虑招标投标活动进展程度以及项目合同的签订和履行情况，以免破坏既存法律秩序的稳定性，造成重复投资和资源浪费。具体而言，就是对于尚未签订项目采购合同或者签订合同但尚未实际履行的，则确认中标结果无效，可以通过重新组织招标投标或其他方式再行确定供应商，并签订项目合同；但是对于项目合同已经履行甚至项目已经完成的，就不宜也不必要再确认中标结果无效，而仅通过经济赔偿等方式来弥补原告的损失。
第二种观点无疑受到了《政府采购法》及其实施条例相关规定的影响。《政府采购法》第七十三条规定，“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：
（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；
（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；
（三）采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”《政府采购法实施条例》第七十一条规定，“有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一，影响或者可能影响中标、成交结果的，依照下列规定处理：
（一）未确定中标或者成交供应商的，终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动。
（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，中标或者成交结果无效，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。
（三）政府采购合同已签订但尚未履行的，撤销合同，从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商；没有合格的中标或者成交候选人的，重新开展政府采购活动。
（四）政府采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为，经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的，依照前款规定处理。”上述规定中，包含了分情况处理的思路。
笔者赞成上述第一种观点，即构成串通投标且影响了中标结果即可确认中标结果无效，而不受项目合同签订或履行进程的影响。该种处理方式有以下优势：一是更符合法律规定的精神。如前所述，《政府采购法》及其实施条例对此的规定似乎与《招投标法》及《反不正当竞争法》的规定相冲突，但是，《政府采购法》第四条明确规定，“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”《政府采购法实施条例》第七条也规定，“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。”可见，在招标投标相关纠纷中，《招标投标法》及其实施条例应当优先适用。二是并不必然引起既存法律关系的紊乱，进而导致重复投资和资源浪费。第二种观点所担忧的不良后果，主要体现在项目采购合同已经签订、履行甚至履行完毕的情形。在此情形下，虽然中标结果是项目采购合同签订主体确定的依据，但是合同的签订和履行系合同当事人独立的法律行为，具有其自身的法律意义和后果。从合同法的角度来看，确认中标结果无效并不直接导致项目合同效力的变化，合同当事人（招标人和中标人）仍然可以根据合同法相关规定自行决定是否撤销、解除合同或者确认合同无效，因而并不会导致对项目的重复投资和资源浪费。项目采购合同仍然可以继续履行，合同履行已产生的结果也并不必然丧失意义，如果对于招标人、其他投标人造成损失，通过经济赔偿进行弥补即可。三是可以表明司法态度，为后续其他程序提供依据。串通投标行为违反诚信和公平，显然是法律应当制止和惩戒的，所以确认中标结果无效能够更明确的表达司法对于维护市场竞争秩序、打击违法行为的态度。同时，串通投标行为的行为人在承担民事责任之外，可能还会面临行政处罚、纪律处分等惩戒措施，因此，确认中标结果无效虽然并不必然带来项目采购合同的无效以及合同履行结果的失效，但是可以为后续其他追责程序提供更为明确的依据。
例如，在上述原告热先生北京公司诉被告吉林长久公司、北京食天乐厨公司等串通投标不正当竞争纠纷一案就体现了该种观点，该案中，虽然法院判决做出时涉案招标项目合同已经签署，又解除，涉案招标项目已经由案外其他公司实际运营，但是法院在认定串通投标行为存在的情况下，仍然判决确认中标结果无效。
（二）判令赔偿损失
串通投标不正当竞争纠纷中另一常见的诉讼请求，就是要求赔偿经济损失。《反不正当竞争法（1993）》及《招标投标法》关于串通投标行为的条款，亦均规定了该种法律后果。《反不正当竞争法（1993）》第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的…中标无效…给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 可见，如果串通投标行为给其他民事主体造成经济损失的，行为人应当承担赔偿损失的民事责任。
1、因果关系的认定
确定串通投标行为人的赔偿损失责任，关键在于串通投标行为与损失之间因果关系的认定，以及损失金额的确定两个方面。因果关系的认定其实也就是对于原告中标可能性的判断，只有在排除串通投标行为的情况下，原告必然中标或者极有可能中标，那么串通投标行为与原告的损失才具有因果关系，反之亦然。
在上述上海太比雅公司诉江苏广通公司、 江苏清宇公司不正当竞争纠纷案及热先生北京公司诉被告吉林长久公司、北京食天乐厨公司等串通投标不正当竞争纠纷中，法院在判令被告承担赔偿责任时，均对此进行了论证。在热先生北京公司诉被告吉林长久公司、北京食天乐厨公司等串通投标不正当竞争纠纷中，一审法院认为，“在涉案招标项目的所有投标人中，只有热先生公司具备投标人资格条件，且长久公司在投标邀请函中还明确表示对热先生公司之前提供的服务非常满意，因此如果涉案招投标项目中不存在相互勾结、串通投标的情况，按照通常逻辑，热先生公司具有极大的中标可能性。但是，长久公司和食天乐厨公司的相互勾结行为却不正当地排挤了热先生公司，使其丧失了中标的可能性，不正当地抢夺了其商业机会，破坏了热先生公司的竞争优势，损害了其经济利益。长久公司和食天乐厨公司应当为此承担赔偿经济损失的法律责任。”二审法院进一步认为，“长久公司和食天乐厨公司的涉案行为与热先生公司的损失具有因果关系，一审法院认定无误。”[6]上海太比雅公司诉江苏广通公司、 江苏清宇公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，“从评标结果来看，广通公司与太比雅公司得分接近，且太比雅公司也被推荐为备选中标人，即假如预选中标人的投标被否决的，正常情形下由合格的备选中标人替补。根据《招标投标法实施条例》第五十一条第（七）项的规定，‘投标人有串通投标的违法行为，评标委员会应当否决其投标’，广通公司理应不能取得中标，太比雅公司有很高的几率成为中标人。但事实上，招标公司确定广通公司为中标人，太比雅公司中标可实现的经济利益落空，故其提出的赔偿请求应当支持。”[7]
2、损失范围的界定
不正当竞争行为属于特殊的侵权行为，其应当遵循法律关于侵权行为的相关规定，按照侵权责任法的原理，对于侵权损害赔偿的范围应当包括直接损失和间接损失。直接损失指的是侵权人的加害行为所直接造成的被侵权人的现有财产价值量的实际减少，如财物损坏、损毁，财产利益的减少等。间接损失是指侵权人的加害行为所造成的被侵权人的可得利益损失。具体到串通投标不正当竞争纠纷中，直接损失主要指参加投标活动而支出的招标材料购买费、标书制作费、保证金利息等直接付出的费用；间接损失主要指如果中标并签订合同后正常情况下应实现的合同利益。
关于直接损失，由于串通投标行为的存在，不正当的剥夺了原告中标的机会，招标材料购买费、标书制作费、保证金利息等费用丧失了通过合同收益进行填补的可能，转化成为了实际的损失，在原告能够举证证明其真实性的情况下，串通投标行为人理应对此进行赔偿。
关于间接损失，需要注意以下两点：一是间接损失的金额不是项目合同的总标的额，而是其中的利润部分。法律意义上的预期可得利益应当为扣除成本之外的纯利益，因而此处作为可得利益的转换形式的间接损失对应的也应是签订并履行项目合同可能实现的利润。例如，上海太比雅公司诉江苏广通公司、 江苏清宇公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，“太比雅公司根据上海市统计局在2014年编制的《上海统计年鉴》中统计的中型工业企业主要指标数据，主张按照所属行业“通用设备制造业”2013年的利润率（利润总额／主营业务收入）8.5%计算间接损失，具有一定合理性”。[8]二是直接损失与间接损失不能同时全额得到支持。因为即使串通投标行为不存在，原告正常中标并获得相应的合同利益，投标的各项费用亦需支出，而系原告正常成本，所以在支持原告关于间接损失诉讼请求的情况下，再全额支持直接损失显然无法逻辑自洽。
三、法律适用的困境
（一）法律性质定位
由于1993年颁布的《反不正当竞争法》第十五条对串通投标行为进行了规定，串通投标属于当时法律规定的不正当竞争行为，行为人根据《反法》规定承担相应法律责任。于是，《最高人民法院民事案由规定》中在不正当竞争纠纷案由下设置了串通投标不正当竞争案由，人民法院也以此案由受理关于串通投标的民事诉讼，在审理过程中法院往往根据《招标投标法》及其司法解释关于招标投标程序的具体规定来判定招投标程序的正当性及是否构成串通行为，进而根据《反不正当竞争法（1993）》的相关规定认定是否构成不正当竞争，并判决被告承担相应的民事责任。
众所周知，侧重于保护自由竞争的《反垄断法》与侧重于保护公平竞争的《反不正当竞争法》是竞争法的两翼，两者从不同的侧面保护市场竞争。究其实质，串通投标行为乃是投标人之间或者投标人与招标人之间通过达成垄断协议，从而排除自由竞争的一种垄断行为。《反不正当竞争法（1993）》制订时，我国竞争法制订处于起步阶段，采用了混合式的立法方式，故《反不正当竞争法（1993）》在主要规制不正当竞争行为的同时，也规定了部分垄断行为，比如行政垄断行为、串通投标等。随着《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的颁布实施，作为竞争法的两大分支，《反不正当竞争法》与《反垄断法》开始了分别立法的进程。2017年，《反不正当竞争法》修改的重要目标之一，就是将其中规定的垄断行为删除，使其成为一部纯粹的反不正当竞争法，被删除的内容中就包括第十五条规定的串通投标行为。[9]
（二）法律适用困惑
2017年修改的《反不正当竞争法》已于2018年1月1日实施，对于此后发生的被诉行为，即需要适用修改之后的法律进行规制。目前，《反不正当竞争法》虽然进行了修改，对于串通投标属于垄断行为的定性在学理上也已是共识，但是《最高人民法院民事案由规定》的相关规定尚未调整，依然存在串通投标不正当竞争纠纷的案由，所以，该类案件当事人还是以不正当竞争案由起诉，法院一般也按照该案由受理。这样一来，由于相关法律的交叉错位，串通投标民事案件面临一定的法律适用困境，目前看来三种可能的选择路径均存在一定问题和障碍。
可能路径一:适用《反不正当竞争法》，作为不正当竞争行为进行规制。该类案件原告方均是以不正当竞争纠纷的案由提起诉讼，并且往往主张被诉行为构成不正当竞争纠纷，并根据《反不正当竞争法（1993）》规定要求被告承担相应的民事责任。但是，现行《反不正当竞争法》第二章列举的具体不正当竞争行为中已经删除了串通投标行为，显然法院不能再适用《反不正当竞争法》第二章的规定进行裁判。按照《反不正当竞争法》的立法方式和司法适用实践，如果一个行为不属于反法第二章罗列的行为，但是确实有违诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了市场竞争秩序，损害了其他经营者的竞争利益，法院还可以适用第二条一般性条款对其进行规制。那么，目前在《反不正当竞争法》第二章中不再规定串通投标行为之后，是否可以转而适用一般性条款进行规制？笔者认为，答案是否定的。《反不正当竞争法》与《反垄断法》虽同属竞争法的范畴，具有共通之处，但的确各有侧重，在两者分别立法的背景下，尤其是2017年修订《反不正当竞争法》将串通投标行为删除的情况下，如果再适用一般性条款对其进行规制，显然有违立法本意。
可能路径二:适用《招标投标法》及其司法解释，作为一般侵权行为进行规制。由于社会现实的纷繁复杂，不同部门法对于同一行为的交叉重复规制无法完全避免，因此才会存在“法律责任竞合”“请求权竞合”等概念，对于此种情形，往往会根据当事人的选择或法律规定的其他规则择其一进行适用。虽然《招标投标法》具有很强的行政管理的色彩，但是其中第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”，同时规定“给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”，这就为法院适用其进行民事纠纷的裁判提供了可能。目前，已可看到有观点认为，由于反法删除了串通投标行为，该行为应认定为一般侵权行为，甚至出现以此为由认为知识产权审判庭对此类案件没有管辖权而移送案件的。[10]
对此笔者认为，将串通投标行为视为一般侵权行为，适用《招标投标法》及其司法解释进行规制，短期来看，可以作为个案处理的权宜之计而审慎使用，但不宜作为该类案件处理的常规路径和普遍做法。从保护民事权益的角度来看，不正当竞争行为及垄断行为可以视为“特殊”的侵权行为，与一般侵权行为并不是简单的竞合关系，而存在特别与一般的关系，在此情况下，应当优先适用特别的规则。因为法律之所以在一般的法律规则之外，又进行特别规定，其目的就是为了更加充分考量相应领域的特性，更好的对相应法律行为进行认定和规制，从而周延的保护相应法益。如果长期适用一般侵权行为的法律规范对不正当竞争行为及垄断行为进行规制，由于审理思路和认定标准的差异，势必影响相应行为准确迅速的认定和及时有效的规制，最终影响被侵害人合法权益的保障。
可能路径三:适用《反垄断法》，作为垄断行为进行规制。如前所述，串通投标行为实质上系行为人达成垄断协议的垄断行为，属于《反垄断法》规制的范围，在实体法律关系层面，适用《反垄断法》进行审理和裁判较为妥当。但目前，实务环节尚存在以下障碍和顾虑：
（1）超出当事人的主张。按照处分原则，法院民事诉讼中应当处于被动消极的地位。法院需在当事人提起诉讼的情况下才被动启动审判，即“不告不理”原则，而且诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人没有提出的事项法院不能对其做出裁判。[11]所以，一般情况下，法院审理的法律关系与当事人主张的法律关系应保持一致。目前，该类案件的原告仍是以不正当竞争纠纷的案由提起诉讼，并主张被告构成不正当竞争行为，如法院按照垄断行为来认定和判决，则明显与当事人主张不一致。当然，对于该种顾虑，根据现行法律也并非没有解决方法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”根据上述司法解释规定，法院可以就此向原告释明，通过原告对于诉讼主张进行调整，从而保持诉审判一致。但是，该种处理方式还是会影响诉讼效率，且增加诉讼程序的不确定性。
（2）《反垄断法》缺乏串通投标的具体规定。有观点认为，因《反垄断法》颁布时，《反不正当竞争法（1993）》尚包含关于串通投标行为的规定，因此《反垄断法》没有对串通投标行为进行具体规定，导致该类案件使用《反垄断法》存在障碍。这一所谓的障碍，其实似是而非，并非不可逾越。事实上，《反垄断法》中确实未直接出现串通投标行为的措辞，但是通过考察《反垄断法》第二章“垄断协议”的条款内容不难发现，其条文的规定方式是直接指出垄断协议实质内容及其对于交易和竞争的限制后果，如“固定价格”“限制数量”“分割市场”等，而非对于行为外在表现和发生场景的描述，所以其措辞不包含“串通投标”，并不意味其实质上不能涵盖该等行为。
（3）级别管辖问题。根据民事诉讼法及其司法解释的规定，知识产权民事案件由中级人民法院受理，经最高法院批准的部分基层法院可以受理包括不正当竞争纠纷在内的一般知识产权民事案件，但是根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反垄断法解释》）第三条，垄断民事纠纷案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。那么，经最高法院批准有权受理一般知识产权民事案件的基层人民法院以及《反垄断法解释》第三条以外的其他中级人民法院受理该类案件后，按照《反垄断法解释》第五条规定，所有案件需全部移送至有管辖权的上述中级人民法院，这样势必影响诉讼效率，最终影响当事人诉讼利益。而且，目前这两类法院受理了全国绝大多数一审知识产权民事案件，所以该问题极具普遍性。笔者认为，在立法（包括司法解释）层面，进一步明确串通投标行为的法律定位，并相应的捋顺其案件受理案由、级别管辖的问题，是解决该类纠纷法律适用困境的当务之急。同时，我们也注意到，如果该问题得到解决，上述两方面障碍也就迎刃而解。
以上，笔者在梳理相关法律规定和司法判例的基础上，对一些经验性做法进行了简单的归纳总结，对一些难点和困境进行了初步的分析探讨，以期对此类纠纷案件和相关法律问题的解决有所裨益。
[1] 魏嘉：《串通招投标不正当竞争行为民事责任的构成要件、证明责任分配原则及证明标准》，载于《人民司法·案例》2015年第8期。
[2] 参见江苏省宜兴市人民法院（2015）宜知民初字第0072号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终1491号民事判决书。
[3] 参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第20024号民事判决书、北京知识产权法院（2016）京73民终905号民事判决书。
[4]同上。
[5]参见北京市东城区人民法院（2017）京0101民初7529号民事判决、北京知识产权法院（2019）京73民终937号民事判决书。
[6]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第20024号民事判决书、北京知识产权法院（2016）京73民终905号民事判决书。
[7]参见江苏省宜兴市人民法院（2015）宜知民初字第0072号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终1491号民事判决书。
[8] 同上。
[9] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理 总论》，法律出版社2019年版，第34页。
[10] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初425号民事裁定书。
[11] 张卫平：《民事诉讼法》，2004年第1版，第26、27页。